CE - 110010315000202105412001SENTENCIA20220516110130

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALA DE DECISIÓN

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A.

Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo Referencia: Acción de tutela

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / SUBSIDIARIEDAD – No se cumplió el requisito de procedencia de la acción de tutela.

Surtido el trámite de ley 1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por RH Ingeniería y Construcción S.A. contra el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

I. A N T E C E D E N T E S

A. Demanda y sus fundamentos

1.- El 14 de agosto 20212, RH Ingeniería y Construcción S.A., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado - Sala Plena de lo

A. Demanda y sus fundamentos

1.- El 14 de agosto 20212, RH Ingeniería y Construcción S.A., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado - Sala Plena de lo

1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 El 18 de agosto de 2021, el presente asunto, fue asignado por reparto, al despacho del Magistrado Guillermo Sánchez Luque, quien junto a los Magistrados Jaime Enrique Rodríguez Navas y Nicolás Yepes Corrales, presentaron impedimento el 20 de agosto siguiente, considerando que estaban incursos en la causal prevista por el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, por haber participado de la decisión que se demanda.

Tras haberse repartido nuevamente el expediente, este despacho mediante auto del 15 de septiembre de 2021, aceptó el impedimento alegado, avocó el conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de dos conjueces a efectos de conformar el quórum decisorio requerido. Dando cumplimiento a lo anterior, el 28 de septiembre de 2021, fueron escogidos por sorteo los doctores Sol Marina de la Rosa Flórez y Carlos Alberto Atehortúa Ríos, sin embargo, este último, el 5 de octubre siguiente, manifestó estar impedido para ser conjuez en la controversia, al haber proferido conceptos a empresas del sector sobre la aplicación de la sentencia de unificación.

embargo, este último, el 5 de octubre siguiente, manifestó estar impedido para ser conjuez en la controversia, al haber proferido conceptos a empresas del sector sobre la aplicación de la sentencia de unificación.

El 9 de diciembre de 2021, este despacho aceptó el impedimento manifestado por el doctor Carlos Atehortúa, y ordenó nuevamente sorteo de un conjuez, diligencia que se llevó a cabo el 17 de enero de 2022, siendo designado el doctor Luis Felipe Botero Aristizábal.Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

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Contencioso Administrativo, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad j urídica y confianza legítima, presuntamente vulnerados, al proferir la sentencia de unificación del 25 de febrero de 20203 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 2500023-37000-2014-00721-01(22473) (IJ)), que promovió la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrolcontra la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN-.

2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente4:

<<PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No. 5203251 del 04 de junio de 2008, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900187 del 02 de

lo actuado “únicamente” respecto al contrato No. 5203251 del 04 de junio de 2008, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900187 del 02 de septiembre de 2013 y la Resolución que resuelve el recurso No. 9001074 del 24 de abril de 2014, en el entendido que en la sentencia de unificación figura el contrato de obra No. 5203251 del 04 de junio de 2008 por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contra tista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso. Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros treinta y tres (33) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de Estado - Sección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014 -00321 del 27 de mayo de 2021 (P14)

SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso administrativo, para que module los efectos de la aplicación de la sentencia de unificación de jurisprudencia No.

SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso administrativo, para que module los efectos de la aplicación de la sentencia de unificación de jurisprudencia No. 25000-2337-000-2014-00721-01 (22473) del 25 de febrero de 2020, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en el sentido de que sus efectos por lo menos se inicien a partir de los anticipos y de cada cuenta que cancele al contratista partir de la ejecutoria de la sentencia, es decir, a partir del 15 de diciembre de 2020, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 y para todas situaciones donde ya ha operado la cosa juzgada>>5 (Negrilla propia del texto original).

Estando el asunto para proferir fallo, el 4 de abril de 2022, los doctores Sol Marina de la Rosa Flórez y Luis Felipe Botero Aristizábal manifestaron estar impedidos para conocerlo. Sin embargo, el 6 de abril del año en curso, el magistrado ponente decidió no aceptar el impedimento. Dicha decisión fue notificada el día 20 del mismo mes y año.

3 Providencia notificada el 27 de febrero de 2020. 4 Expediente digital, folios 6 y 7 del escrito de la demanda. 5 Expediente digital, folios 43 y 44.Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

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3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por el accionante se tiene, que:

3.1.- El 4 de junio de 2008, RH Ingeniería y Construcción S.A. y Ecopetrol S.A., suscribieron el contrato No. 5203251 , cuyo objeto era adelantar “obras para la recuperación ambiental de 5 Cluster y 10 localizaciones con opción de 15 localizaciones adicionales para la Superintendencia de Operaciones APIAY de Ecopetrol S.A. Vigencia 2008”6. Según señala la sociedad demandante, el contrato tuvo un valor final de $10.588.739.571, según acta de liquidación del 8 de octubre de 2010. A su vez, informó que el primer anticipo se realizó el día 29 de julio de 2008 por valor de $1.027.676.945 a través de la Fiduciaria Bogotá.

3.2.- Con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, previos los requerimientos de información y sus respectivas respuestas p or parte de Ecopetrol S.A., la DIAN profirió en contra de Ecopetrol, 34 resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, los cuales corresponden a 34 contratos suscritos en el año 2008, entre los que se encuentra el No. 52 03251, suscrito con RH Ingeniería y Construcción (Resolución de Determinación No.

la contribución de los contratos de obra pública, los cuales corresponden a 34 contratos suscritos en el año 2008, entre los que se encuentra el No. 52 03251, suscrito con RH Ingeniería y Construcción (Resolución de Determinación No. 900187 de 2 de septiembre de 2013).

3.3.- Contra estos actos administrativos, Ecopetrol S.A. interpuso los respectivos recursos de reconsideración, los cuales fueron negado s por la DIAN, a través de otras 34 resoluciones, de las cuales, la que interesa para el presente caso se identifica con el No. 900107 del 24 de abril de 2014.

3.4.- En razón de lo anterior, Ecopetrol S.A. presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el propósito de que se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración propuestos frente a estas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la DIAN, declarar que Ecopetrol S.A. estaba a paz y salvo respecto de los tributos objeto de discusión, archivando los respectivos expedientes.

3.5.- El Tribunal Administ rativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad de 33 de los 34 actos de determinación de la contribución de obra pública, salvo la Resolución No. 900103 de 2013, referida al contrato No. 4 018080 de 2008. A título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeudaba suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con las resoluciones demandadas.

de 2013, referida al contrato No. 4 018080 de 2008. A título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeudaba suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con las resoluciones demandadas.

6 Expediente digital, folio 2 del Contrato N. 5203251, disponible en el aplicativo SAMAI.Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

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3.6.- En concreto, dicha instancia judicial adujo que, de la lectura del artículo 6 de la Ley 1107 de 2006, era posible concluir que los contratos de obra pública celebrados por entidades de derecho público, están sometidos al pago de una contribución, sin excepción alguna sobre la naturaleza jurídica o el objeto principal de la entidad contratante, aclarando que, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión del régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente respecto a los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. Así, en el caso concreto, determinó que, analizados los 34 contratos afectados, solo uno de ellos (No. 4018080 de 2008) no tenía relación con actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, por lo cual era el único que no sería e xcluido del gravamen, pues tenía como objeto ejecutar obras de mantenimiento en el Hospital de la Superintendencia de Operaciones en la Gerencia Regional de Catatumbo.

3.7.- Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación.

gravamen, pues tenía como objeto ejecutar obras de mantenimiento en el Hospital de la Superintendencia de Operaciones en la Gerencia Regional de Catatumbo.

3.7.- Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación. Ecopetrol S.A. alegó principalmente que el A quo desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y del contrato No. 4018080 de 2008, pues este también debía ser excluido de la contribución de obra pública, toda vez que, de la operación de exploración y explotación de hidrocarburos debía entenderse que hacen parte todos los actos y contrato s concernientes a la comercialización y las actividades industriales y comerciales que sean necesarias, complementarias y conexas para esos asuntos. Por tanto , solic itó revocar el fallo en lo concerniente al referido contrato de obra pública para que también fuera excluido del gravamen decretado en los otros 34 actos administrativos demandados.

3.8.- La DIAN solicitó revocar la sentencia en su integridad, manifestando que: (i) el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el hecho generador de la contribución es la celebración o adición de contratos de obra pública, sin distinguir sobre el régimen contractual aplicable a la entidad contratante y, (ii) el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prevé una exención clara para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables , por lo que, los contratos que no versen sobre lo allí estipulado, como los celebrados por Ecopetrol S.A. en el año 2008 que fueron gravados por la entidad , están sometidos a la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

versen sobre lo allí estipulado, como los celebrados por Ecopetrol S.A. en el año 2008 que fueron gravados por la entidad , están sometidos a la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

3.9.- El 25 de febrero de 2020, la Sala Plena del Cons ejo de Estado, al estudiar el asunto, profirió sentencia de unificación en la que revocó la decisión del Tribunal y determinó las siguientes reglas para tener en cuenta en casos en los que no haya operado la cosa juzgada:

«1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligaci ón tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

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2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en ta nto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato.

3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto

propias, que impiden que se trate de un mismo contrato.

3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006».

3.10.- Al analizar el caso concreto, la Sala Plena especificó que la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se compone de un elemento objetivo, que es la suscripció n de contratos de obra pública y , uno subjetivo, referente a que dichos contratos deben ser suscritos con entidades de derecho público, dentro de las cuales se encuentra Ecopetrol S.A. Posteriormente, la providencia ahora cuestionada, estimó el hecho de qu e algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, “no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos contratos -los de obrase encuentren gravados con el tributo” . Lo anterior, por cuanto en ejercicio de su actividad contractual puede celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues una cosa es la actividad principal de la entidad y otra es la actividad contractual desarrollada.

3.11.- Seguidamente, la sentencia de unificación precisó que los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo. Al respecto, citó lo dispuesto en el Código de Petróleos, de Minas y algunas regulaciones expedidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, concluyendo que

particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo. Al respecto, citó lo dispuesto en el Código de Petróleos, de Minas y algunas regulaciones expedidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, concluyendo que estos contratos no tienen como propósito realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes, sino que tienen como finalidad determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial. De modo que, este tipo de contratos y los de obra pública son completamente diferentes, lo que permitió establecer a la Sala que “el contrato referido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no es el mismo contrato de obra pública gravado con la contribución, y por esa razón, no se subsume dentro del ámbito del hecho generador dispuesto en la ley”.

3.12.- A su vez, refirió que, según lo dispuesto en el Decreto 1760 de 2003, la competencia que tenía Ecopetrol para suscribir contratos de exploración y explotación de hidrocarburos fue asignada a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, con excepción de los contratos de asociación que celebró hasta el 31 de diciembre de 2003, ergo, en la actualidad, no suscribe contratos de este tipo.

3.13.- Con todo, se pasó a estudiar el objeto de los 34 contratos suscritos por Ecopetrol en el año 2008, incluyéndose el que motiva la presente demanda de tutela,Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

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estudio del que concluyó la Sala Plena que ninguno de ellos correspondía a la exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tiene por objeto la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, lo cual es propio de la finalidad de un contrato de obra. A su vez, descartó que se hubiera desconocido la doctrina oficial de la DIAN consagrada en el Concepto No. 063832 de 2008, al adverti r que, en dicho documento, se estableció la misma tesis que sostiene la sentencia de unificación.

Igualmente, sobre la discusión planteada por Ecopetrol frente a la inexistencia de acto previo a la liquidación del tributo, la Sala puso de presente que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, Ecopetrol, en calidad de responsable del tributo, no solo debió retener y consignar la contribución a la cuenta correspondiente, por la suscripción de los 34 contratos suscritos en 2008, sino que también debió remitir a la DIAN copia del recibo de consignación y una lista con los nombres de los contratistas y objetos contractuales. Al no haberlo hecho, la DIAN remitió un oficio por cada contrato de obra pública suscrito, en el que se le informó que respecto de esos contratos había incumplido su deber de retener y pagar la contribución de obra pública, acto administrativo frente al cual Ecopetrol presentó recurso de reconsideración, profiriéndose por la Administración las respectivas

que respecto de esos contratos había incumplido su deber de retener y pagar la contribución de obra pública, acto administrativo frente al cual Ecopetrol presentó recurso de reconsideración, profiriéndose por la Administración las respectivas resoluciones que negaron dicho pedimento, siendo evidente que la DIAN cumplió con la obligación de proferir acto previo.

3.14.- El 3 de marzo de 2020, Ecopetrol S.A. solicitó aclaración de los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva de la providencia de 25 de febrero de 2020, los cuales versan sobre las reglas de unificación establecidas en la materia y la advertencia de que, resultan inmodificables los casos en los que haya operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica. Dicha solicitud fue negada mediante auto de Sala Plena, proferido el 20 de octubre de 2020, al no existir conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda que incidan en la decisión.

3.15.- Por lo anterior, refiere la sociedad accionante que, mediante correo electrónico del 25 de marzo de 2021, Ecopetrol le informó que, en virtud del contrato No. 5203251 de 2008 y lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, “en el evento en que las acciones jurisdiccionales que se estiman impulsar no sean procedentes” , Ecopetrol estará llamado a realizar el pago de los valores liquidados por la DIAN, por lo que, una vez se proceda con el cobro y se pague por parte de la compañía, al ser el contratista el sujeto pasivo de la contribución, se verían compelidos a dar apli cación a lo dispuesto en el artículo 370 del Estatuto

parte de la compañía, al ser el contratista el sujeto pasivo de la contribución, se verían compelidos a dar apli cación a lo dispuesto en el artículo 370 del Estatuto Tributario, es decir, procedería la empresa a solicitar el reembolso de los valores adeudados por concepto de contribución de obra pública contra RH Ingeniería y Construcción S.A.

3.16.- Posteriormente, el 4 de agosto de 2021 , Ecopetrol informó a la accionante mediante correo electrónico que se seguían evaluando las acciones jurídicas queRadicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

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podrían implementarse a efectos de que se revise lo dispuesto en la sentencia de unificación para lograr la modulación de sus efectos, aclarando de todas formas que, en el caso de que dichas acciones no sean procedentes, Ecopetrol estará llamado a realizar el pago de los valores liquidados por la DIAN y adelantará la solicitud de reembolso posteriormente al sujeto pasi vo de la contribución, es decir, a RH Ingeniería y Construcción S.A.

4. Como fundamento de derecho de su pretensión de amparo, indica la sociedad solicitante que la autoridad judicial accionada incurrió, en: (i) violación directa de la Constitución que confluye con un defecto procedimental absoluto, (ii) defecto fáctico, por valoración defectuosa del material probatorio disponible; y (ii) defecto sustantivo, por insuficiente sustentación y claridad de los efectos de la sentencia de unificación

Constitución que confluye con un defecto procedimental absoluto, (ii) defecto fáctico, por valoración defectuosa del material probatorio disponible; y (ii) defecto sustantivo, por insuficiente sustentación y claridad de los efectos de la sentencia de unificación en el tiempo.

4.1. En relación a la violación directa de la Constitución y el defecto procedimental absoluto, RH Ingeniería y Construcción S.A. aduce que:

a) La Sala Plena del Consejo de Estado desconoció lo dispuesto en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política e igualmente, el artículo 61 del Código General del Proceso, por lo cual, no s ólo le endilg a los defectos mencionados, sino también, solicita la nulidad de todo lo actuado en el proceso.

En concreto, indicó que dicha petición la formula teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 133 del CGP y el artículo 135 del mismo cuerpo legal, al no haber sido notificada de ninguna actuación surtida en el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Ecopetrol S.A., e incluso, ni siquiera dentro del proceso fiscal adelantado por la DIAN que tuvo como resultado la expedición de la Resolución de determinación No. 900187 de 2013, a pesar de que, acorde con los artículos 6 de la Ley 1106 de 2002, 120 y 121 de la Ley 418 de 1997, el sujeto pasivo de la contribución por obra pública es el contratista, es decir, la empresa accionante, por lo que este cargo de violación a la Constituci ón también puede entenderse o desarrollarse bajo el cargo de defecto procedimental absoluto por indebida notificación e incompleta conformación del contradictorio.

empresa accionante, por lo que este cargo de violación a la Constituci ón también puede entenderse o desarrollarse bajo el cargo de defecto procedimental absoluto por indebida notificación e incompleta conformación del contradictorio.

Al respecto, menciona que esto fue reconocido en la propia sentencia de unificación, en la cual se dijo que, el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución, mientras que la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo.

b) Seguidamente, afirma que no aparece en la sentencia de unificación una pretensión directa por parte de Ecopetrol (responsable del tributo) sobre la nulidad del proceso fiscal por falta de la conformación e integración del litisconsorcio necesario, es decir, por que el contratista, no fue llamado al proceso , aspecto que tampoco pudieron revisar al no tener acceso a la sentencia de primera instancia , alRadicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00

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no estar el archivo digital en SAMAI y no poder ver si en la demanda Ecopetrol lo alegó.

Sin embargo, aseveró que revisando otros procesos ante el Consejo de Estado, que se originan en los mismos hechos, partes e igualmente tienen como pretensiones la nulidad de todo lo actuado por falta de la conformación del litisconsorcio necesario dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, se pone de presente que , en dos casos en los que también se

nulidad de todo lo actuado por falta de la conformación del litisconsorcio necesario dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, se pone de presente que , en dos casos en los que también se vio afectada RH Ingeniería y Construcción, la Sección Cuarta ha dicho que, el legitimado para alegar la nulidad no es Ecopetrol, sino el contratista. Al respecto, citó los radicados: i) 2014-00321 (22938) del 27 de mayo de 2021, contrato afectado de RH Ingeniería S.A. No. 5202749 de 2007 y ii) 2015-01899 (24271) del 11 de marzo de 2011, contrato afectado No. 5206329 del 17 de septiembre de 2009.

4.2. Sobre el defecto fáctico, se indica que la Sala Plena del Consejo de Estado, no hizo revisión de las fechas de pago o anticipos efectuados por Ecopetrol, para establecer la prescripción de la determinación del tribut o en cada contrato. Al respecto, indicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, la DIAN contaba con 5 años para notificar los actos administrativos de determinación del tributo por obra pública, contados a partir del anticipo o pa go por parte de Ecopetrol al contratista. No obstante, en lo referente al contrato No. 5203251, dejó de valorar que, acorde con certificación de Fiduciaria Bogotá 7, Ecopetrol hizo un anticipo por valor de $1.027.676.945, el día 29 de julio de 2008, por lo que, los 5 años de prescripción corrieron hasta el 29 de julio de 2013, pero la Resolución de

anticipo por valor de $1.027.676.945, el día 29 de julio de 2008, por lo que, los 5 años de prescripción corrieron hasta el 29 de julio de 2013, pero la Resolución de determinación No. 900187 emitida por la DIAN para ese contrato, se notificó el 2 de septiembre de 2013, superándose por más de un mes el término prescriptivo.

4.3.- En lo atinente al defecto sustantivo, la sociedad demandante alegó que:

a) L a Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación con insuficiente sustentación y claridad de sus efectos en el tiempo, más específicamente para su aplicación hacia el futuro. Al respecto, precisó que en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo demandado, se advirtió “que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” , sobre lo cual, aduce que, la cosa juzgada debe circunscribirse a los cas os en que exista una sentencia de segunda instancia debidamente ejecutoriada, “las cuales no pueden ser modificadas por aquello de la seguridad jurídica, lo que significa que los Magistrados de los Tribunales y del Consejo de Estado Sección Cuarta, debería n fallar con base en la sentencia de unificación de jurisprudencia a partir del 15 de diciembre de 2020, fecha en la cual quedó debidamente ejecutoriada la sentencia No. 22473 del 25 de febrero de 2020

7 Rendición de cuentas final emitida por la Fiduciaria Bogotá el 14 de abril de 2009, anexo de la demanda de

quedó debidamente ejecutoriada la sentencia No. 22473 del 25 de febrero de 2020

7 Rendición de cuentas final emitida por la Fiduciaria Bogotá el 14 de abril de 2009, anexo de la demanda de tutela, disponible en aplicativo SAMAI.Radicación: 1100