CE - 110010315000202106314011SENTENCIA20220519162447

Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06314-01 Demandante: JOSÉ DEL CRISTO CEPEDA MESA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial – revoca sentencia de primera instancia – niega – defecto por desconocimiento del precedente – reconocimiento de la prima de riesgo para liquidar prestaciones sociales1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación presentado en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de octubre de 2021. En la providencia impugnada se declaró improcedente la acción de tutela. I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 15 de septiembre de 20212, el señor José del Cristo Cepeda Mesa actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que le fueran amparados sus derechos 1 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 11 de julio de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-02355-00;

sentencia del 8 de agosto de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-03262-00; sentencia del 24 de septiembre de 2020. Rad. 11001-03-15-000-2020-03027-01; sentencia del 7 de mayo de 2020. Rad. 11001-03-15-000-2019-04740-01. Sentencia del 14 de mayo de 2020. Rad. 11001-03-15-000-2020-00027-01. Sentencia del 28 de enero de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2020-00937-01. 2 La acción de tutela fue inicialmente enviada al correo electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y luego fue remitida al E-mail secgeneral@consejodeestado.gov.co.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01

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fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo y a la prevalencia del derecho sustancial. 2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que al decidir la apelación contra un fallo estimatorio del Juzgado 3º. Administrativo de Pasto revocó la decisión, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el solicitante interpuso contra el acto que rechazó la inclusión de la prima de riesgos como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales3. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó: Con todo respeto, señor Juez Constitucional, solicito se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño que profiera nueva decisión en la que acceda a las pretensiones de la demanda o se confirme en todo las pretensiones aceptadas por el Juez Tercero Administrativo de Pasto porque incurrió en las causales de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales dado que en su providencia adoptada el 05 de agosto de 2021, incurrió en los defectos procedimental y de desconocimiento de antecedente jurisprudencial sustentados en este libelo; lesionando de esta forma, y sin justificación, más bien causando un perjuicio irremediable (el que jurídicamente no debo soportar), la defensa de mis derechos fundamentales, para el caso los derechos fundamentales constitucionales a la dignidad humana, al trato igual, al debido proceso, al trabajo en

lo que respecta a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda y a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, a la prevalencia del derecho sustancial, y los demás que se identifiquen4. (SIC a toda la cita) 1.3. Hechos probados y/o admitidos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El accionante se desempeñó como detective profesional, subdirector grado 22 en el Departamento Administrativo de Seguridad – en adelante DAS–, desde el 1º. de febrero de 1989 al 24 de mayo de 2011. 6. A partir del 25 de mayo de 2022 mediante Resolución No. 0581 del 13 de mayo de 2011, el señor José del Cristo Cepeda se retiró del servicio.

3 Rad. 52001-33-33-003-2013-00297-01 (8773) 4 Folio 10 del escrito de tutela cargado a SAMAI.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

7. El demandante durante el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2008 al 30 de abril de 2011 percibió la prima de riesgo del 30%, y para el 31 de mayo de 2011 la asignación de dicho emolumento fue del 35%. 8. El 31 de julio de 2012, el accionante elevó solicitud5 ante el extinto DAS, requiriendo que se certificara que para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 al 24 de mayo de 2011 se tuvo en cuenta para el pago de sus emolumentos el 30% de su salario básico percibido como prima de riesgo. Esto, con el fin de iniciar las respectivas actuaciones judiciales tendientes a que se le reconociera en los mencionados haberes salariales, si a ello hubiere lugar. 9. El DAS dio respuesta a la petición elevada por el accionante a través del oficio STAH.GAPE.N.No.117587 del 6 de agosto de 2012, mediante el cual negó el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales a su favor. Esto por cuanto, la prima de riesgo no se encuentra contemplada como factor salarial en las leyes 33 y 62 de 1985, así como tampoco en el Decreto 1933 de 19896. 10. En razón de lo anterior, el señor José del Cristo Cepeda Mesa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra del DAS7, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio antes citado en el que se le negó el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales causadas a su favor en el periodo laboral comprendido entre el 1 de diciembre de 1995 al 24 de mayo de 2011. 11. El asunto lo conoció en primera instancia, el Juzgado 3 Administrativo de Pasto, que

en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales causadas a su favor en el periodo laboral comprendido entre el 1 de diciembre de 1995 al 24 de mayo de 2011. 11. El asunto lo conoció en primera instancia, el Juzgado 3 Administrativo de Pasto, que en la audiencia inicial del 26 de enero de 2017 profirió sentencia en la que resolvió acceder a las pretensiones de la demanda8. Esto, bajo los siguientes argumentos: 12. En primer lugar, el juzgado de primera instancia mencionó que con el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se habilitó el pago de la prima de riesgo para todos los empleados del DAS, en especial a favor de aquellos que desempeñaban en los cargos de directores y subdirectores seccionales, a quienes se les pagaría dicho emolumento en un proporción al 30% de su asignación básica mensual.

5 Folio 20 del documento 01 expediente que obra en la carpeta 11 cargada a SAMAI. 6 Folios 21 y 22. Ibídem. 7 Folios 1-19. Ibídem. 8 Folios 280-306. Ibídem.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

13. En segundo lugar, mencionó la “tesis” de la Sección Primera del Consejo de Estado, adoptada por vía de tutela9, de acuerdo con la cual “aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación, así como con el principio de la primacía de realidad sobre las formas y el de favorabilidad, dicha prima si constituye factor salarial”10. 14. Por lo expuesto, consideró que la prima de riesgo fue instituida para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, entre ellos, los que ejercieran cargos de dirección y subdirección seccional, como para el caso que nos ocupa, en la que fue cancelada al accionante de forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuesto que la convierte en salario, concluyéndose que la prima de riesgo a pesar de lo establecido por la norma sobre su inclusión o no como factor salarial, si lo constituye de acuerdo con lo planteado por el Consejo de Estado. 15. Por lo anterior, el juez de instancia declaró la nulidad del acto administrativo acusado a través del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. En consecuencia, ordenó la reliquidación de todas las prestaciones sociales causadas por el señor José del Cristo Cepeda Mesa, con la inclusión de tal emolumento. 16. En contra de la anterior decisión, la Fiduciaria S.A. –Defensa Jurídica del extinto DAS–

y su fondo rotativo interpusieron recurso de apelación. Este fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño. Esa corporación judicial en sentencia del 20 de mayo de 2021, revocó la decisión primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Esto, por los siguientes argumentos: 17. En sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, esta Corporación adoptó la postura según la cual la prima de riesgo de los servidores del DAS constituye salario, en tanto que es un emolumento que los trabajadores reciben de manera habitual y periódica. Bajo estos supuestos, constituye “factor salarial11”. 18. Sin embargo, mencionó que no era viable la aplicación de tal criterio al asunto en concreto, toda vez que, “los supuestos de hecho en los cuales se basó la decisión de la providencia de unificación referida, son diferentes a los alegados en el presente caso12”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 16 de abril de 2015. Rad. 11-001-03-15-000-2014-04249-00. 10 Folio 300. Ibídem. 11 Folio 12 de la sentencia de segunda instancia que obra en la carpeta 11 cargada a SAMAI. 12 Ibídem.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01

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19. Finalmente, para “saturar13” la conclusión antedicha, trajo a colación una sentencia de tutela del 15 de agosto de 2019 de la Sección Primera de esta Corporación en la que se mencionó que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación. 20. Por lo anterior, consideró que tanto a nivel legal como jurisprudencial, se ha establecido que la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar las demás prestaciones sociales –diferente a la pensión– a favor de los servidores del DAS. 21. Por lo anterior, consideró que no existía razón alguna para considerar que la prima de riesgo constituía factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales pretendidas por el demandante y correlativamente acceder a las pretensiones de nulidad del acto demandado. 22. Finalmente, condenó en costas al demandante, por ser la parte vencida en el proceso; y ordenó su liquidación de conformidad con lo establecido en los artículos 365 y 366 del CGP. 1.4. Fundamentos de la vulneración 23. La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró sus derechos fundamentales por los siguientes motivos: 24. A su juicio, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho a la igualdad por cuanto no tuvo en cuenta que el solicitante se encuentra en la misma situación fáctica y jurídica de otros exfuncionarios del DAS, a quienes el Tribunal Administrativo de Norte de Santander les reconoció y garantizó sus derechos laborales14. 25. También manifestó que resultaba “desacertado” que a pesar de que el

Tribunal demandado reconoció la prima de riesgo que le canceló el DAS, al percibirse de manera habitual y periódica alcanzaba la connotación de salario, afirmara que no es viable la aplicación de dicho criterio, en razón a que los supuestos de hecho en los cuales fundamenta su petición de nulidad distaban de la decisión de la providencia de unificación del 1 de agosto de 201315, por lo que decidió revocar la decisión de primera instancia, lo cual, en su sentir, no es cierto16.

13 Folio 13 de la sentencia de segunda instancia que obra en la carpeta 11 cargada a SAMAI. 14 Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Sentencias del 8 de octubre de 2020. Rad. 540013333004-2013-00092-01; del 15 de abril de 2021. Rad. 540013333005-2013-00068-01; y del 13 de mayo de 2021. Rad. 540013333005-2013-00068-01 15 Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-01). 16 Folio 5 del escrito de tutela cargado a SAMAI.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

26. Por otro lado, indicó, que se desconoció la sentencia del 16 de abril de 2015 la Sección Primera del Consejo de Estado17 en la que se señala que la condena en costas no debe imponerse en forma objetiva. 27. Finalmente, sin hacer alusión a un defecto en especifico, el accionante mencionó que el juez de segunda instancia no valoró los alegatos de conclusión. 1.5. Trámite de la acción de tutela 28. En auto del 23 de septiembre de 202118, el despacho del magistrado ponente de primera instancia admitió la demanda y ordenó la notificación al Tribunal Administrativo de Nariño; así como a la Fiduprevisora S.A. – Vocera del patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio–; al Juzgado 3 Administrativo de Pasto; y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 1.6. Intervenciones 29. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica19, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 30. Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado solicitó declarar improcedente esta acción constitucional pues no se encuentran acreditadas las causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial 20. Adujo que el fallo reprochado se profirió conforme a las normas aplicables al caso y al criterio jurisprudencial vigente. 1.6.2. El Patrimonio Autónomo PAP-Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio 31. Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación21, la autoridad vinculada rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente la actual solicitud de

S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio 31. Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación21, la autoridad vinculada rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente la actual solicitud de amparo, bajo los siguientes argumentos. 32. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño argumenta las razones por las cuales la sentencia de unificación del Consejo de Estado, dictada el 1o de agosto del 2013, que trajo a colación el juez de primera instancia, no era 17 Rad. nº. 25000-23-24-000-2012-00446-01. 18 Documento 6 cargado a SAMAI. 19 Documento 8 cargado a SAMAI. 20 Documento 13 cargado a SAMAI. 21 Documento 16 cargado a SAMAI.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01

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aplicable al presente caso, dado que los supuestos fácticos que dieron origen a dicho pronunciamiento son diferentes. 33. Ahora bien, la autoridad vinculada mencionó que el accionante considera vulnerado su derecho a la igualdad y solicita que se tengan en cuenta decisiones adoptadas por otros Tribunales Administrativos; sin embargo, aclaró que dichos pronunciamientos no constituyen precedente, dado que se tratan de decisiones proferidas en un caso en concreto amparadas por el principio de autonomía judicial. 34. Finalmente, consideró que no se debe hacer uso de la acción de tutela para que el actor logre una sentencia sustitutiva favorable a sus pretensiones, pues este mecanismo constitucional no es una tercera instancia, y tal como se ha referido en el sub judice el fallo censurado no vulnera los derechos fundamentales invocados, como quiera que el mismo se sustentó en un análisis razonable de la prueba debidamente recaudada, así como de la normatividad aplicable al asunto. 1.6.3. Tribunal Administrativo de Nariño 35. La autoridad judicial accionada rindió informe en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos22. 36. No se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante en la presente solicitud de amparo. Al respecto, precisó que la sentencia de unificación que el Consejo de Estado profirió el 1 de agosto de 2013 solo se refirió a la inclusión de la prima de riesgo como factor de reconocimiento en las pensiones de jubilación o de vejez de los destinatarios del régimen de transición pensional, pero no respecto a la inclusión de tal factor en la liquidación de otras prestaciones sociales que era lo pretendido en la demanda. 37. En esta medida, el precedente en cita no se podía aplicar al caso del demandante, en tanto son supuestos de hecho distintos los que se ventilaron en la demanda

pero no respecto a la inclusión de tal factor en la liquidación de otras prestaciones sociales que era lo pretendido en la demanda. 37. En esta medida, el precedente en cita no se podía aplicar al caso del demandante, en tanto son supuestos de hecho distintos los que se ventilaron en la demanda tramitada por el accionante, luego, consideró que no se presentó vulneración del derecho a la igualdad como lo indica el señor Cepeda Mesa en el escrito de tutela. 38. El Juzgado 3 Administrativo de Pasto una vez fue notificado y allegó al plenario el expediente ordinario23. 22 Documento 17 cargado a SAMAI. 23 Documento 10 y carpeta 11 cargada a SAMAI.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01

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1.7. Fallo impugnado 39. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de octubre de 202124, notificada el 17 de marzo de 202225 resolvió: “1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)26”. 40. El A quo declaró improcedente el mecanismo constitucional por los siguientes argumentos: La providencia reprochada estimó que conforme al artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 la prima especial de riesgo que fue reconocida a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS no constituye factor salarial. Consideró que, conforme al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado la prima especial de riesgo constituye factor salarial únicamente para liquidar una pensión y no aplica respecto de otras prestaciones sociales. Como la pretensión del demandante se encaminó a solicitar la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de esa prima, el criterio de la sentencia de unificación alegado no le es aplicable, pues los supuestos de hecho en los cuales se fundamentó la decisión de la providencia de unificación son diferentes a los alegados por el demandante, ya que en ese caso lo solicitado fue la reliquidación pensional con la inclusión de distintos factores salariales, entre ellos, la prima de riesgos, y la situación que invoca el solicitante difiere de lo planteado en esa sentencia. La sentencia de segunda instancia condenó en costas a la parte demandante, pues su recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente, de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP. La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos

de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP. La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente27. (SIC en toda la cita) 1.8. Impugnación 41. Con escrito enviado el 23 de marzo de 202228 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual limitó su inconformidad a los siguientes argumentos: 24 Documento 25 cargado a SAMAI. 25 Documento 27 cargado a SAMAI. 26 Folio 5 de la sentencia de tutela de primera instancia. Documento 25 cargado a SAMAI. 27 Folio 4 de la sentencia de tutela de primera instancia. Documento 25 cargado a SAMAI. 28 Documentos 28 y 29 cargados a SAMAI.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01

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42. Con relación a la aplicación de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 refirió: “2.1. La Sala de la Subsección C – Sección Tercera – Sala de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal entutelado aducen que los supuestos de hecho en los cuales baso mi petición que se tenga en cuenta la prima especial de riesgo (contemplada en el Decreto 2646 de 1994) para liquidar los demás factores salariales que percibí como funcionario del extinto DAS distan de la decisión de la providencia de unificación (…) contexto totalmente alejado de la realidad29”. (SIC en toda la cita) 43. Finalmente, mencionó una serie de sentencias de la Corte Constitucional30, de esta Corporación31 y de la Corte Suprema de Justicia32 que hacen alusión al concepto de salario así como la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador. Providencias a las que hizo alusión en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pero no en el escrito inicial de tutela. 1.9. Trámite de impugnación 44. Mediante auto del 5 de abril de 2022, el juez de tutela de primera instancia concedió la impugnación interpuesta por el accionante en contra de la sentencia del 22 de octubre de 202133, decisión que fue notificada el 20 de abril de 202234. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 45. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 22 de octubre de 2021, dictado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo

de Estado. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa - Límite de la impugnación 46. La parte actora únicamente reiteró en su escrito de impugnación los reproches concernientes a la indebida aplicación del precedente judicial establecido en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013. Esto, por cuanto de la lectura 29 Folio 2 del escrito de impugnación. Documento 29 cargado a SAMAI. 30 Corte Constitucional. Sentencias C-521 de 1995 y C-710 de 1996. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de octubre de 2001. Rad. 12.465. Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad. 2500023250002006075901. Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Rad. 11001-03-15-000-201101438-00. 32 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de julio de 2006. Rad. 26077. 33 Documento 34 cargado a SAMAI. 34 Documento denominado “notificación” cargado a SAMAI.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01

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de su escrito, deja notar que en su sentir tal providencia SÍ debe ser aplicada al caso concreto. 47. Por lo anterior, la Sala limitará su estudio al desconocimiento del precedente alegado por el accionante en el escrito de impugnación. Esto, comoquiera que el peticionario limitó su reproche a la decisión del juez de tutela de primera instancia de declarar improcedente la solicitud de amparo pero solo porque se aplicó de manera indebida el precedente judicial establecido en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 que reconoce la prima de riesgo como factor salarial. 2.3. Legitimación en la causa 48. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 49. Sobre el estudio de este presupuesto procesal en materia de tutela, la Corte Constitucional, en la SU454 de 2016, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda35. 50. Con fundamento en lo anterior, la Sala procede a verificar la existencia de la legitimación en la causa, en su orden: i) por activa y ii) por pasiva. 2.3.1. Legitimación en la causa por activa 51. En materia de tutela, el inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 52. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto Ley

tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 52. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que cada persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma, mediante representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no este en condiciones de promover su propia defensa.

35 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017. Así mismo, Corte Constitucional, Sentencia T-318 de 2018, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva (…), entre otros”.Demandante: José del Cristo Cepeda Mesa Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad. 11001-03-15-000-2021-06314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

53. Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que José del Cristo Cepeda Mesa se encuentra legitimado en la causa por activa. Esto, en razón a que figura como demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestiona la providencia aquí enjuiciada. 2.3.2. Legitimación en la causa por pasiva 54. La legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona o entidad contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello36. 55. En el caso concreto, la demanda se dirigió en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad que profirió la providencia objeto de censura, razón por la cual se encuentra legitimado por pasiva. 2.4. Problemas jurídicos 56. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la dec