CE - 110010315000202107543011SENTENCIASENTENCIA20220303213934

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

Demandante: José Miguel Cuervo Hernández

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante JOSÉ MIGUEL CUERVO HERNÁNDEZ Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela contra provid encia judicial de a lta Corte. Corrección de hoja de servicios. Defectos sustantivo y fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por José Miguel Cuervo Hernández , contra la sentencia del 7 de dic iembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor José Miguel Cuervo Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 5 de noviembre de 20211, en nombre propio , José Miguel Cuervo Hernández interpuso acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado , por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido

1. Pretensiones El 5 de noviembre de 20211, en nombre propio , José Miguel Cuervo Hernández interpuso acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado , por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la vida en condiciones dignas.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que mediante sentencia debidamente ejecutoriada se me TUTELE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, entre otros.

SEGUNDA: Que para tutelar mis derechos fundamentales reclamados en forma real y material, en la sentencia se disponga revocar la sentencia de segunda instancia proferidas por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativ o – Sección Segunda – Subsección A, de fecha 01 de julio de 2021, con radicado No. 15001233300020160023801 (0928-2019).

TERCERA: Que para tutelar los derechos fundamentales relacionadas en los hechos precedentes, en la sentencia se disponga dar estricto cu mplimiento a la sentencia de primera instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de

Decisión No. 2 de fecha 29 de agosto de 2018.

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Demandante: José Miguel Cuervo Hernández

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Decisión No. 2 de fecha 29 de agosto de 2018.

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Demandante: José Miguel Cuervo Hernández

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA: Que igualmente para tutelar mis derechos fundamentales aludidos, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa, el estricto cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2, de fecha 29 de agosto de 2018”.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. José Miguel Cuervo Hernández ingresó al Ministerio de Defensa como miembro de la banda de músicos.

Como miembro de la banda de la Fuerza Aérea Colombiana permaneció del 21 de juli o de 1987 al 5 de abril de 1990 y, luego, en la banda del Ejército Nacional estuvo del 15 de diciembre de 1990 al 16 de diciembre de 2010. 2.2. Mediante la Resolución N ro. 0936 de 5 de abril de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación, por haber labora do por más de 23 años en la Institución. 2.3. Por considerar que reunía los requisitos previstos en artículo 1º de la Ley 103 de 1912 , según el cual “los miembros de la banda de música del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y que se les computará en su hoja

103 de 1912 , según el cual “los miembros de la banda de música del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y que se les computará en su hoja de servicio el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886” , solicitó al Ministerio de Defensa la modificación de su hoja de servicios. Por lo anterio r, se expidió la Resolución N ro. 2744 de l 20 de noviembre de 2013, por medio de la cual se aprobó la hoja de servicios N ro. 214 del 13 de noviembre de 2013, asimilándolo al grado de Sargento Segundo. No obstante, como en esa hoja de servicios solo se le certificaron 14 años, 2 meses y 25 días al servicio del Ministerio de Defensa, solicitó que se efectuara su corrección. Dicha p etición fue negada mediante el Oficio 20155620409651 del 7 de mayo de 2015. Interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, que fueron resueltos desfavorable mente mediante los Oficios 20155620519431 y 20155620807301 del 9 de junio y 24 de agosto de 2015, respectivamente. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restabl ecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se declarara la nulida d de los actos administrativos que resolvieron desfavorablemente la solicitud de corrección de la hoja de servicios. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la corrección de su hoja de servicios ; la elaboración de una nueva en la que se reconozca

desfavorablemente la solicitud de corrección de la hoja de servicios. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la corrección de su hoja de servicios ; la elaboración de una nueva en la que se reconozca el tiempo real que prestó en el Ejército Nacional (esto es, 23 años y 8 días) y, que se conminara a reliquidar la pensión de jubil ación en el grado que correspondía, según lo establecido en la Ley 103 de 1912. 2.5. Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Boyacá que, mediante sentencia del 29 de agosto de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

Demandante: José Miguel Cuervo Hernández

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal concluyó que el demandante prestó sus servicios por 23 años y 8 días en la banda de música del Ejército Nacional, por lo que le asistía derecho a que se elaborara una nueva hoja de servicios con la inclusión de la totalidad de dicho periodo. 2.6. La entidad demandada apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que, mediante sentencia del 1º de julio de 2021 revocó el fallo de primera instancia , y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. El a quem determinó que contrario a lo estimado por el tribunal de primera instancia, del marco normativo, jurisprudencial y de la valoración de la prueba obrante en el proceso, no se desprend ía que el demandante tuviera derecho

pretensiones de la demanda. El a quem determinó que contrario a lo estimado por el tribunal de primera instancia, del marco normativo, jurisprudencial y de la valoración de la prueba obrante en el proceso, no se desprend ía que el demandante tuviera derecho a la asimilación que alega, para que se ordenara corregir la hoja de servicios de una manera distinta a la que se aprobó mediante la Resolución Nro. 2744 de 20 de noviembre de 2013.

3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, se vulneran los derechos fundamentales que invoca, ya que al proferir la sentencia del 1º de julio de 2021 , la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo y fáctico, ya que “…a pesar de estar claramente planteado y probado que el tiempo que prestó como suboficial, esto es del veintiuno (21) de julio de 1987 al cinco (5) de abril de 1990, al servicio de la Fuerza Aérea lo hizo como suboficial músico en la banda de Música de dicha institución”, y que ese tiempo era asimilable a un militar para efectos prestacionales, la autoridad judicial accionada desconoció esa realidad y revocó la sentencia de primera instancia, que accedió a sus pretensiones.

Explica que para la fecha en que la Ley 928 de 2004 derogó la Ley 103 de 1912, tenía 16 años, 11 meses y 22 días al servicio del Ministerio de Defensa, por tanto, contaba con unos derechos adquiridos en el momento de proferirse la Resolución No. 0936 del 05 de abril de 2011, por medio de la cual se le reconoció la pensión

contaba con unos derechos adquiridos en el momento de proferirse la Resolución No. 0936 del 05 de abril de 2011, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación . S in embargo , la Corporación judicial accionada, “no corroboró que el tiempo que prestó como suboficial en la Fuerza Aérea lo hi zo como músico de la banda de música de esta institución, lo cual está dentro del marco legal, Ley 103 de 1912…”.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 10 de noviembre de 2021 se admitió la acción de tutela por el despacho sustanciador , que dispuso notificar a las partes, al igual que vincular y notificar, como tercero con interés, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2016-00238-01. 4.2. La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, rindió informe a través del Cons ejero ponente de la providencia cuestionada , quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.

Puntualizó que , conforme a las pruebas allegadas, en particular, la certificación del 22 de agosto de 2017 expedida por la entidad demandada, la vinculación del tutelante entre 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990 fue de forma discontinúa en la Fuerza Aérea y en ningún momento se indicó que lo fue como músico en dicha institución castrense, por tanto, tal lapso noRadicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

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que lo fue como músico en dicha institución castrense, por tanto, tal lapso noRadicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

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4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podía ser tenido en cuenta para efectos de la asimilación, y solamente fue demostrada tal calidad en el Ejército Nacional desde el 15 de diciembre de 1990. Agregó que en la providencia cuestionada quedó ampliamente analizado que la norma que lo permitía quedó derogada de manera expresa por el artículo 1° de la Ley 928 de 2004, la cual entró a regir a partir de su promulgación (30 de diciembre de 2004). Advirtió que la L ey 103 de 1912 estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual el accionante tenía derecho a que se le computara y reputara ese tiempo como militar, como en efecto lo realizó la entidad demandada en el complemento de la hoja de servici os 214 del 13 de noviembre de 2013, aprobada a través de Resolución 2 744 del 20 de noviembre de 2013. Por ello, el lapso entre el 1° de enero de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, no era dable contabilizarlo para dichos efectos, pues la norma que lo autorizaba ya había sido expulsada del ordenamiento jurídico. Precisó que no se vulneró derechos adquiridos del accionante, pues, como se analizó en la sentencia, el demandante aún se encontraba vinculado cuando fue derogada la disposición que permitía la asimilación, además, la

Precisó que no se vulneró derechos adquiridos del accionante, pues, como se analizó en la sentencia, el demandante aún se encontraba vinculado cuando fue derogada la disposición que permitía la asimilación, además, la hoja de servicios se elabora al momento del retiro oficial, que en este caso lo fue el 16 de diciembre de 2010, por lo que no puede pretender beneficiarse de una disposición que ya no se encontraba vigente ni produciendo efectos jurídicos, sumado a que la regulación nueva no previó ningún tipo de régimen de transición. Finalmente indicó que, la norma y la jurisprudencia aplicadas se adecuaron a la situación fáctica del actor y a los supuestos probados dentro del proceso; y que lo que busca es revivir la discusión probatoria y el análisis jurídico que ya se agotó en el proceso ordinario. 4.3. El Ministerio de Defensa Nacional, se pronunció por conducto de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional. Pidió que se nieguen las pretensiones del accionante, pues, aunque se alega la vulneración de derechos fundamentales, no “se logra probar causal o vía de hecho alguna que se configure en la providencia proferida por el H. Consejo de Estado”. Agregó que no puede atribu írsele vulneración de derechos fundamentales a la Corporación judicial accionada , toda vez que aplicó las normas y la jurisprudencia que correspondía, dados los supuestos de hecho demostrados en el proceso.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 7 de dic iembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado , negó las pretensiones de la acción de tutela por no

en el proceso.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 7 de dic iembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado , negó las pretensiones de la acción de tutela por no encontrar acreditado el defecto fáctico alegado por el actor.

Concluyó que la decisión asumida e n la providencia cuest ionada es resultado de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas. Y que por el hecho que lo resuelto no resultaraRadicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

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5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favorable al tutelante, no se puede predicar que la labor del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y, por ende, la decisión fueron contrarias a derecho, y menos aún cuando se trata de una pr ovidencia dictada por una alta Corte.

6. Impugnación La parte actora impugnó para que se revoque ese fallo y, en su lugar, se acceda al amparo constitucional. Reiteró los argumentos del escrito de tutela, e insistió que , contrario a lo concluido en el fallo impugnado que avaló la decisión cuestionada, le asiste derecho a la asimilación a militar por el lapso que permaneció en la banda de música de la fuerza aérea , y que se trata de un derecho adquirido para cuando se derogó la Ley 103 de 1912.

asiste derecho a la asimilación a militar por el lapso que permaneció en la banda de música de la fuerza aérea , y que se trata de un derecho adquirido para cuando se derogó la Ley 103 de 1912.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 2, fue concebida como un mecanismo para la prote cción inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramienta s judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción.

De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional 5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el

2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en

que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el

2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); i ii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la prov idencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error induc ido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo

1. defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R.Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

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6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalida d, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los princi pios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como

las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los princi pios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta l os antecedentes del caso, y concretamente los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer, si le asistió o no razón al juez de tutela de primera instancia en negar las pretensiones

del señor José Miguel Cuervo Hernández. Para ese propósito se debe establecer si, al proferir la sentencia del 1º de julio de 2021, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 2016 00238-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en los defecto sustantivo y fáctico alegados.

2021, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 2016 00238-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en los defecto sustantivo y fáctico alegados.

4. Alcance de los defectos sustantivo y fáctico 4.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fund amentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión.Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

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7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces impro cedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 4.2. Por su parte, el defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o

interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 4.2. Por su parte, el defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resul ta absolutamente inadecuado para el caso concreto 6. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica7, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria. Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas . Pero, el error debe ser ostensible, flagr ante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia8, que impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional 9 reconoce dos

trascendencia8, que impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional 9 reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso 10;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo11. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión12;

6 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 7 Sentencia T-442 de 1994. 8 Cfr. Sentencias T-055 de 1997 y SU-632 de 2017, por mencionar dos de tantas. 9 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 10 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 11 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 12 Ibídem. Óp. Cit. 10.Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

Demandante: José Miguel Cuervo Hernández

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11 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 12 Ibídem. Óp. Cit. 10.Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

Demandante: José Miguel Cuervo Hernández

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia13. El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello qu e la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que , será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tene r una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”14 Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valorac ión del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. No pueden

de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valorac ión del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión.

5. Análisis en el caso concreto La Sala anticipa que confirmará la decisión impugnada, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor José Miguel Cuervo Hernández, al no encontrar configurados los defectos endilgados a la providencia del 1º de julio de 2021 pro ferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que queda en evidencia de la revisión de los argumentos y de la valoración probatoria que realizó la Corporación judicial accionada. 5.1. En la providencia cuestionada la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación planteó el problema jurídico de la siguiente manera: “¿El señor José Miguel Cuervo Hernández tiene derecho a que el Ministerio de Defensa elabore nuevamente su hoja de servicios, con la inclusión de sus servici os prestados como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 103 de 1912, esto es 23 años y 8 días?”.

Y c omo tesis frente a es e cuestionamiento, expuso que el “…demandante no tiene derecho a que se le modifique la hoja de servicios con todo el tiempo que depreca,

Y c omo tesis frente a es e cuestionamiento, expuso que el “…demandante no tiene derecho a que se le modifique la hoja de servicios con todo el tiempo que depreca, toda vez que solo se le debe asimilar como militar el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1990 y 29 de diciembre de 2004, como en efecto lo hizo la entidad deman dada, con ocasión de la derogatoria expresa de las regulaciones contenidas en la Ley 103 de 1912”. 5.2. Para sustentar esta tesis, expuso el marco legal y jurisprudencial relativo a la hoja de servicios, en particular, de la hoja de servicios de los miembros de las bandas de música de las Fuerzas Militares y su asimilación a militares para efectos prestacionales.

13 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01

Demandante: José Miguel Cuervo Hernández

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.conse