CE - 110010315000202107714011SENTENCIA20220616110336

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogot á D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-011

Accionante: MARÍA EUGENIA JUSTINICO MARÍN

Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Tema: Tutela contra Decretos 1408 y 1615 de 2021 / principio de subsidiariedad

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Subsección decide la impugnac ión presentada por la parte accionante en contra de la s entencia del 7 de abril de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y mani festaciones

1 La Sala resolverá l as acciones de tutelas que fueron acumuladas al expediente de la referencia mediante auto del 25 de marz o de 2022 y que se identifican en la parte resolutiva de esta decisión.AC CI ÓN DE TUTE L A

1 La Sala resolverá l as acciones de tutelas que fueron acumuladas al expediente de la referencia mediante auto del 25 de marz o de 2022 y que se identifican en la parte resolutiva de esta decisión.AC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

Ac cionante: Mar ía Eugenia Justinico Mar ín y otros

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2 públicas, al trabajo, al libre desarro llo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e infor mación, a la intimidad, de asociación y a la honra tiene sustento en los siguientes:

1. HECHOS

La señora María Eugenia Justinico Marín y otros, presentaron acciones de tutela contra los Decretos 1408 y 1615 de 2021 , a trav és de los cuales el Go bierno Nac ional impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público.

2. PRETENSIONES

Los accionantes solicitaron q ue se dejara n sin efectos los Decreto s 1408 y 1615 de 2021.

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

La parte accionante aseguró que los Decretos 1408 y 1615 de 2021 vulneraron los derechos fundamentales inv ocados en protecci ón al

1408 y 1615 de 2021.

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

La parte accionante aseguró que los Decretos 1408 y 1615 de 2021 vulneraron los derechos fundamentales inv ocados en protecci ón al exigir el carn é o el certificado digital d e vacu nación contra el coronavirus a los habitantes del territorio nacional que, por motivos médicos, de conciencia o de culto, ha n decidi do no aplicarse la vacuna.AC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

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4. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 25 de marzo de 2022 , la Sección Primera del Consejo de Estado acumuló las acciones de tutela que fueron presentadas por los mismos hechos y preten siones, las admitió y ordenó notificar al presidente de la república, y a los ministros del interior, de salud y protección social y de comercio, industria y turismo, así como al director del Departament o Administrativo de la Función Pública , para que se pron unciaran sob re los hechos que originaron la solicitud constitucional.

5. INTERVENCIONES

5.1. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado, pidió que se dec larara la

originaron la solicitud constitucional.

5. INTERVENCIONES

5.1. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado, pidió que se dec larara la improcedencia de la pre sente acción de tutela, toda vez que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, lo que encuadra en la causal de improcedencia de la acción prevista en el numeral 5.1 del artículo 6.1 del Decreto 2 591 de 1991, y porque, además, es te puede ser cuestionad o a través del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA.

5.2. Los ministerio s del Interior, de Comercio, Industria y Turismo, de Salud y Protección Social y de Cultura pidieron, en similares términos, que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no acreditar el requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante t iene a su alcance los medios de control de nulidad yAC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

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4 nulidad por inconstitucionalidad para controvertir la le galidad del Decreto 1615 de 202 1 y porque, además, esta no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.

4 nulidad por inconstitucionalidad para controvertir la le galidad del Decreto 1615 de 202 1 y porque, además, esta no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.

5.3. El Departamento Administrativo de la Función Pública pidió que se declarara la improcedencia de la acción constitucional toda vez que de conformidad con el art ículo 6 del Decreto 2591 de 1 991 no procede contra actos de carácter general. Además, advirtió que no se acreditó la ocu rrencia de un perjuicio irremedia ble que habilite la intervención del juez de tutela.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 7 de abril de 2022 , declaró improcedente las acciones de tutela acumuladas con sustento en que incumplieron con el requisito de subsidiariedad pues cuenta con el medio de con trol de nulidad contra los decretos reprochado y porque no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

7. IMPUGNACIÓN

La señora Elizabeth Trujillo2 manifestó que «el principal motivo de la impugnación es porque, aunque se trata de un acto de car ácter general se est á violando sus derechos fundamentales , para cuy a protección está prevista la acción de tutela».

2 Accionante en el radicado 11001-03-15-000-2021-09182-00.AC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

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3. Fundamentos de la decisión

Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la carta política, la tutela es un mecanismo subsidiario de p rotección de los derechos fundamentales cuandoquiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.

En es te orden, el numeral 1 .° del artículo 6 .° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, estableció como causales de improcedencia de la acción de tutela:

«ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no pr ocederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquél la se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, ate ndiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tale s como la paz y los demás

encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tale s como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando con tinúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto» (negrillas de la Sala).AC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

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7 Así pues, dentro de las causales de improcedencia de la tutela, se contempla la existencia de otros medios o recursos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, presupuesto que responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir

acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción deter minada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia.

Dada entonces su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicció n de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga la potestad de conocer «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litig ios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa […]».

Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituida en el artíc ulo 138 del C.P.A.C.A., la posibilidad de conocer los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, cuando en él se configure una de las causales definidas en el artículo 137 ibidem que afectan en forma sustancial la lega lidad, esto es, «cuando hayan sido expedidosAC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

Ac cionante: Mar ía Eugenia Justinico Mar ín y otros

Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

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8 con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».

Ahora bien, la regla general de improcedencia del recurso de amparo contra actos administrativos es especialmente aplicable cuando se trata de aquellos que tienen un carácter general, impersonal y abstracto, pues además de existir un mandato legal contenido en el numeral 5.º del artículo 6 .º del Decreto 2591 de 1991, en e l que se señala expresamente que la acción de tutela no procede contra este tipo de actuaciones, el ordenamiento jurídico tiene previstos diverso s mecanismos para controvertir su legalidad y constitucionalidad, como el de nulidad simple (artículo 137 CPACA ), el de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135 CPACA) o el de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el numeral 5 .º del artículo 241 de la Constitución.

Por tanto, la Corte Constitucional ha señalado que «el acto de carácter general, por antonomasia, debe entenderse como aquel que al n o dirigirse contra alguien particular no es susceptible de consolidar

Constitución.

Por tanto, la Corte Constitucional ha señalado que «el acto de carácter general, por antonomasia, debe entenderse como aquel que al n o dirigirse contra alguien particular no es susceptible de consolidar situaciones jurídicas subjetivas y por tanto de estructurar asuntos de competencia del juez de tutela4»5.

4 Ver. Sentencia T-725 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en reiteración de la sentencia T225 a 400 de 199 2, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, en la que se dijo que “[c] uando el enunciado de la norma jurídica consagra situaciones genéricas y comprende un conjunto indefinido de sujetos a ella sometidos por un precepto de mandato o de prohibición, que son determinables mediante la aplicación de predicados que la misma fórmula en términos deAC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

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Sin embargo, la misma jur isprudencia constitucional ha reconocido que en casos ri gurosamente excepcionales es posible determinar que la aplicación o ejecución de un acto general da lugar a la procedencia de la acción de tutela, cuando se encuentre acreditado que ello origina una vulneración o amenaza de algún derecho fundamental del que es titular una persona determinada, caso en el cual el amparo se

la aplicación o ejecución de un acto general da lugar a la procedencia de la acción de tutela, cuando se encuentre acreditado que ello origina una vulneración o amenaza de algún derecho fundamental del que es titular una persona determinada, caso en el cual el amparo se constituirá en una fór mula transitoria, de tal manera que sus efectos estarán supeditados a la toma de una decisión definiti va en la sede ordinaria, idónea y adecuada, siempre que, además, se cumplan los requisitos generales de procedencia, arriba mencionados6.

4. Caso concreto

En el presente asunto, la parte accionante alegó la vulneración de los derechos fundamentales invocados e n protecci ón con ocasión de la determinación adoptada po r el Gobierno Nacional en los Decretos 1408 y 1615 de 2021 mediante los cuales se implementó la exigencia del carné de vacunaci ón contra el COVID -19 como requisito para el ingreso a eventos de carácte r público o privado que impliquen asistencia masiva y a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casino s, bingos y actividade s

características abstractas, se dice que se trata de un acto regla (Jeze) o general. || Por su propia naturaleza, entonces, el acto de este linaje no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas y, por lo mismo, tampoco puede lesionar por sí sola derechos de esta índole, que es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por cuya virtud, en consecuencia, esta no procede”. 5 Corte Constitucional, sentencia T-187-17.

es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por cuya virtud, en consecuencia, esta no procede”. 5 Corte Constitucional, sentencia T-187-17. 6 Corte Constitucional, sentencia T-187-17.AC CI ÓN DE TUTE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2021 -07714 -01

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10 de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias.

En esta perspectiva, resulta clara para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela en los términos del artículo 6.º del De creto 2591 de 1991, pues lo que pretende es controvertir la legalidad de los Decretos 1408 y 1615 de 2021 , acto s administrativos de carácter general, impersonal y abst racto, cuya constitucionalidad y legalidad deben ser definidas por los jueces naturales d e la causa, a través del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA.

De igual forma, se debe destacar que esta corporación, mediante sentencias del 17 de enero y 17 de marzo de 2022, declar ó la improcedencia de la acción de tutela para controvertir el Decreto 1408 de 2021 que exigiera la presentación del carné de vacunación c ontra

sentencias del 17 de enero y 17 de marzo de 2022, declar ó la improcedencia de la acción de tutela para controvertir el Decreto 1408 de 2021 que exigiera la presentación del carné de vacunación c ontra el COVID – 197, el cual, es del caso resaltar, fue derogado por el Decreto 1615 de 2021, por lo que, en armonía con dichas decisiones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que de claró improcedente l as acciones de tutela de la referenc ia, en virtud del numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 y por no acreditar el requisito de subsidiariedad.

7 Proceso radicado con el N.º 11001-03-15-000-2021-07578-00/01.AC CI ÓN DE T UTE L A Radicado: 1100103 -15 -000-2021-0771401

Ac cionante: María Eugenia Justinico Mar ín y otros

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III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Su bsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por la Sección Primer a del Consejo de Estado mediante la

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por la Sección Primer a del Consejo de Estado mediante la cual se declaró improcedente las accion es de tutela con los radicados 1001-03-15-000-2021-07714-008, 11001 -03-15-000-2021-08919-009, 11001-03-15-000-2021-08730-0010, 11001-03-15-000-2021-09497-0011, 11001-03-15-000-2021-09498-0012, 11001-03-15-000-2021-09527-0013, 11001-03-15-000-2021-08251-0014, 11001-03-15-000-2021-09993-0015, 11001-03-15-000-2021-09391-0016, 11001-03-15-000-2021-09365-0017, 11001-03-15-000-2021-09501-0018, 11001-03-15-000-2021-07738-0019, 11001-03-15-000-2021-07787-0020, 11001-03-15-000-2021-07876-0021,

8 Promovido por la señora María Eugenia Justinico Marín. 9 Promovido por la señora July Katherine González Reina. 10 Promovido por la señora Luz Myriam Sánchez de Gutiérrez. 11 Promovido por la señora Ana Lucía Rivera Sánchez. 12 Promovido por el señor Joshua Andrés Flórez Rodríguez. 13 Promovido por la señora María Ninfa Lara Gutiérrez. 14 Promovida por Liza Roxan Cortés Osorio.

11 Promovido por la señora Ana Lucía Rivera Sánchez. 12 Promovido por el señor Joshua Andrés Flórez Rodríguez. 13 Promovido por la señora María Ninfa Lara Gutiérrez. 14 Promovida por Liza Roxan Cortés Osorio. 15 Promovido por el señor Luis Alejandro Vega Cárdenas. 16 Promovido por el señor Robert Armando Flórez Castaño. 17 Promovido por la señora Laura Rocío Rodríguez Zambrano. 18 Promovido por el señor Juan Gabriel Vargas Hoyos. 19 Promovido por la señora Sandra Yurany Montenegro Martínez. 20 Promovido por el señor Erick Gonzalo Calderón Ospina. 21 Promovido por el señor Simeón Soto Arias.AC CI ÓN DE T UTE L A Radicado: 1100103 -15 -000-2021-0771401

Ac cionante: María Eugenia Justinico Mar ín y otros

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12 11001-03-15-000-2021-08689-0022, 11001-03-15-000-2021-09595-0023, 11001-03-15-000-2021-10477-0024, 11001-03-15-000-2021-09908-0025, 11001-03-15-000-2021-08407-0026, 11001-03-15-000-2021-08189-0027,

11001-03-15-000-2021-09466-0028, 11001-03-15-000-2021-08939-0029, 11001-03-15-000-2021-09155-0030, 11001-03-15-000-2021-09267-0031, 11001-03-15-000-2021-08141-0032, 11001-03-15-000-2021-08845-0033, 11001-03-15-000-2021-08756-0034, 11001-03-15-000-2021-09182-0035, 11001-03-15-000-2021-09312-0036, 11001-03-15-000-2021-10993-0037, 11001-03-15-000-2021-10227-0038, 11001-03-15-000-2021-10237-0039, 11001-03-15-000-2021-10559-0040, 11001-03-15-000-2021-10750-0041, 11001-03-15-000-2021-10914-0042, 11001-03-15-000-2021-10539-0043, 11001-03-15-000-2021-11148-0044, 11001-03-15-000-2021-09286-0045, 11001-03-15-000-2021-10268-0046, 1100103-15-000-2021-08488-0047

22 Promovida por Jennifer Rodríguez Ramírez 23 Promovida por Ana Deisy Rodríguez Rojas. 24 Promovido por la señora Dora Elizabeth Gutiérrez. 25 Promovido por el señor Natanael Arias Peralta. 26 Promovido por el señor Josías Suárez Perilla. 27 Promovido por el señor Luis Fidel Sánchez Díaz.

24 Promovido por la señora Dora Elizabeth Gutiérrez. 25 Promovido por el señor Natanael Arias Peralta. 26 Promovido por el señor Josías Suárez Perilla. 27 Promovido por el señor Luis Fidel Sánchez Díaz. 28 Promovido por el señor Dairo Alberto Cano Misas. 29 Promovido por la señora Nubia Esperanza Mayorga de Gil. 30 Promovido por el señor Rafael Antonio Estupiñán Pinto. 31 Promovido por la señora Janeth Jaramillo Uribe. 32 Promovido por el señor José Ferney Cortés Montoya. 33 Promovido por el señor Fredy Alexander Tovar Barrera. 34 Promovido por la señora Andrea Hernández Rodríguez. 35 Promovida por Elizabeth Trujillo Salas. 36 Promovido por el señor Omar Andrés Rueda Lamprea. 37 Promovido por el señor Juan Pablo Romero Pérez. 38 Promovido por la señora Eliana María Acevedo López. 39 Promovido por el señor Gildardo de Jesús Amaya Monsalve. 40 Promovido por la señora Ana Milena Pérez Buriticá. 41 Promovido por el señor Jorge Iván Medina Arango. 42 Promovido por la señora María Luz Elcy Giraldo Giraldo. 43 Promovido por la señora Edilma Rosa Giraldo de Suarez. 44 Promovido por el señor John Jaime Valencia Muñoz. 45 Promovido por el señor Luis Fernando Piedrahita. 46 Promovido por el señor Jorge Mario Rendón Velásquez. 47 Promovido por el señor Adrián Mauricio Ortega Reyes.AC CI ÓN DE T UTE L A Radicado: 1100103 -15 -000-2021-0771401

Ac cionante: María Eugenia Justinico Mar ín y otros

Radicado: 1100103 -15 -000-2021-0771401

Ac cionante: María Eugenia Justinico Mar ín y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

13 y 11001-03-15-000-2021-09154-0048, por las ra zones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

FIRMADO ELECTRÓNI CAMENTE FIRMADO EL ECTRÓNICAMENTE

48 Promovido por la señora Mónica María Pérez López.