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Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 20

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) Acto controlado Fallo Nro. 00010 del 14 de septiembre de 20211, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío de la Contraloría General de la Rep ública dentro del proceso verbal de responsabilida d fiscal de única instancia Nro. PRF-80633-2020-34215 Asunto NO AVOCA CONOCIMIENTO En ejercicio de lo pr evisto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala Especial de Decisi ón Nro. 20 procede a decidir s i avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El municipio de Quimbaya-Quindío celebró con el Fondo Mixto de la Cultura y

Sala Especial de Decisi ón Nro. 20 procede a decidir s i avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El municipio de Quimbaya-Quindío celebró con el Fondo Mixto de la Cultura y las Artes Quind ío -entidad sin ánimo de lu croel convenio Nro. 01 de 2017 con el fin de “[a]unar esfuerzos para la realizaci ón de eventos en el marco de la s fiestas aniversarias del Municipio de Quimbaya con enfoque e n el derecho a la paz, manifestaciones recreativas, deportivas y culturales ”. El valor del convenio ascendió a $112.800.000 de los cuales $105.000.0002 correspondieron al aporte del ente municipal y el restante a lo aportado por la entidad sin ánimo de lucro.

2.- Con ocasi ón de la denuncia N ro. 2018 -147100-80632-D se dio inicio a indagación preliminar por la existencia de las presuntas irregularidades que pasan a mencionarse: (i) ausencia de soportes que dieran cuenta de la entrega de premios por un valo r total de $4.000.000 en “Juegos comunitarios ASOCOMUNAL (tradicionales)” y “Competencia del hombre más fuerte”, y (ii) deducción, al final del contrato , de $6.300.000 como gastos administrativos , pese a qu e dicho valor debió ser reintegrado al ente munici pal por tratarse de sumas sin ejecutar. Por ello, el presunto daño patrimonial fue cuantificado en valor de $10.300.000.

3.- Mediante auto Nro. 0076 del 27 de agosto de 2020 , la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío dio apertura al proceso verbal de

$10.300.000.

3.- Mediante auto Nro. 0076 del 27 de agosto de 2020 , la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío dio apertura al proceso verbal de responsabilidad f iscal de única instancia Nro. PRF -80633-2020-34215 e imputó responsabilidad fiscal a las siguientes personas por un presunto detrimento patrimonial en cuantía de $10.300.000 : Jaime Andr és P érez

1 Confirmado mediante auto Nro. 00165 del 17 de noviembre de 2021. 2 Suma de la cual $75.000.000 correspondieron a recursos del Sistema General de Participaciones.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cotrino, en calidad de burgomaestre del mu nicipio de Q uimbaya para la época de los hechos ; José Arbey Cortés Dávila, en su calidad de supervisor del contrato ; y, el Fondo Mixto de la Cultura y las Artes Quind ío -, representado legalmente por Jorge Iván Espinoza Hidalgo, o quien haga sus vecesen calidad de contratista.

Adicionalmente, vincul ó, como terceros civilmente responsables, a LA PREVISORA S.A. COMPAÑ ÍA DE SEGUROS y SEGUROS DEL ESTADO S.A., con ocasi ón de las p ólizas Nro. 1001079 y 60 -44-101004165, respectivamente.

4.- El 14 de septiem bre de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada del

S.A., con ocasi ón de las p ólizas Nro. 1001079 y 60 -44-101004165, respectivamente.

4.- El 14 de septiem bre de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío dictó el fallo Nro. 00010 en el cual declaró fiscalmente responsables, a t ítulo de culpa grave y de manera solidaria , por $8.288.203 -suma indexadaa: Jaime Andr és Pérez Cotrino, José Arbey Cort és D ávila, y al Fondo Mixto de la Cultura y las Artes Quind ío, representado legalm ente por César Augusto Martínez Giraldo o quien haga sus veces.

Además, declar ó civilmente responsables a LA PREVISORA S.A.

COMPAÑÍA DE SEGUROS y SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Inconformes con esa determinaci ón, los responsables fiscales, as í como los terceros civilmente responsables presentaron recursos de reposici ón, los cuales fuero n resueltos de manera desfavorable a sus intereses por medio del auto Nro. 00165 del 17 de noviem bre de 2021 en el que, adem ás, se declararon desiertos las impugnaciones formuladas por Jaime Andrés Pérez Cotrino y José Arbey Cortés Dávila.

5.- El 1° de diciembre de 2021, el asunto de la referencia se repar tió a l despacho del consejero Roberto Augus to Serrato Vald és3, q uien el 2 del mismo mes y año manifestó i mpedimento para conoce r del proceso de la referencia por la configuración de la causal establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4.

mismo mes y año manifestó i mpedimento para conoce r del proceso de la referencia por la configuración de la causal establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4.

Para el efecto señaló que la causal “se sustenta en el hecho consistente en que el señor Héctor Jair o Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la Repúblic a desde el 12 d e septiembre de 20 16 y a ctualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control.// Significa lo anterior, que me une con el doctor Osorio Madiedo un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil5, quien desempeña un cargo de nivel asesor en la Contraloría General de la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial”.

7.- El 14 de diciembre de 2021 6, el asunto de la referencia pasó al despacho de la consejera ponente para resolver lo pertinente.

3 Índice 3 del SAMAI. 4 Índice 4 del SAMAI. 5 «[…] ARTICULO 47. AFINIDAD LEGÍTIMA. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una pe rsona con un consanguíneo de su ma rido o mu jer, se calif ica por la línea o gra do de consanguinidad legítima de dicho m arido o mujer c on el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer

legítima de una pe rsona con un consanguíneo de su ma rido o mu jer, se calif ica por la línea o gra do de consanguinidad legítima de dicho m arido o mujer c on el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer […]» (Resalto del original). 6 Índice 8 del SAMAI.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021 , el Consejo de Estado es competente par a conocer el control automático de le galidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Co ntraloría General de la República o la Auditoría General de la República.

Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir lo s procesos sometidos a la S ala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende.

En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y

lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”.

Para lo que interesa al ca so, y de acuerd o con lo p revisto en el literal g) del numeral 2, del artículo 1257 del C.P.A.C.A., a las salas, secciones y subsecciones les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del art ículo 243 cuando se profieran en p rimera instancia o d ecidan el recu rso de apelac ión contra estas”.

Las p rovidencias a que aluden los numer ales r eferidos del artículo 2438 del C.P.A.C.A. corresponden a las siguientes: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el que ni egue total o pa rcialmente el mandamiento ejecutivo (núm. 1); (ii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso (núm. 2); (iii) el que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (núm. 3); y, (iv) el que niegue la intervención de terceros (núm. 6).

Así las cosas, l as salas, secciones o subsecciones son competentes, entre otras, para proferir en prime ra instancia las siguientes providencias: (i) el a uto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialment e el

para proferir en prime ra instancia las siguientes providencias: (i) el a uto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialment e el mandamiento ejec utivo; (iii) el auto que p or cualquier caus a l e ponga fin a l proceso; (iv) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (v) el auto que niegue la intervención de terceros.

Luego, el auto que no avoca conocimiento del c ontrol automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es de co mpetencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, p orque se trata de una decisión que pone fin al proceso por cualquier causa: en este caso, por aplicación de la excepci ón de inconstitucionalidad, tal como se explicará más adelante.

Segundo, porque cor responde a una determinación adoptada en u n p roceso de primera instancia. Recuérdese que la sentencia que de fine el control automático de los fallos con resp onsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 185A9 del C.P.A.C.A.

7 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 8 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 9 Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la r eferencia, por m edio del cu al no se avoca el conocimiento del con trol automático de legalidad del Fallo Nro. 00010 del 14 de septiembre de 2021 10, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío de la Contraloría General de la Rep ública dentro del proceso verbal de responsabilidad f iscal de única instancia Nro. PRF -80633-2020-34215, como consecuencia de la apl icación de la excepción de inconstitucionalidad, según se explicará más adelante.

2. Configuración de la causal de impedimento.

La S ala Ple na de esta corporaci ón ha establecido que las caus ales de impedimento, por ende, las de re cusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador. En esas condi ciones, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y d e interpretación restrictiva con el fin de i mpedir q ue las cau sales se exti endan a criterio del juez o de las partes a casos no co ntemplados en la norma correspondiente11.

Así, en garantía d e la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circ unstancias alegadas por qui en se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141

Así, en garantía d e la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circ unstancias alegadas por qui en se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La causal ref erida por el consej ero Roberto Augus to Serrato se encue ntra contenida en el numeral 3 de l artículo 130 de l Código de Proce dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Artículo 13 0. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrad os y jue ces deberán declar arse impedido s, o serán recus ables, en lo s casos señalad os en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) “3. Cuando el cónyuge, compañero o com pañera per manente, o alguno de los parientes del juez h asta el segundo grado de consangui nidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de serv idores públicos en los niveles directivo, asesor o eje cutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”. Precisado lo anterior, esta Sala Especial de Decisión considera que se encuen tra configurada la causal de impedimento manifestada por el doctor Roberto Augusto Serrato, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto contenido en la norma, razón por l a cual, a fin de velar por la o bjetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

Serrato, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto contenido en la norma, razón por l a cual, a fin de velar por la o bjetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

3. Improcedencia del contr ol autom ático de responsabi lidad fisc al.

Aplicación de la exc epción de inconstitucionalidad por desconocimiento de las normas convencionales y constitucionales que decían observarse.

10 Confirmado mediante auto Nro. 00165 del 17 de noviembre de 2021. 11 Al respecto, s e pueden consultar provide ncias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2 010, rad. 39481 , C P. Stella Co nto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 29 de junio de 2021, la S ala Plena d e lo Conten cioso Admi nistrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el a rtículo 2 71 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, auto de uni ficación jurisprudencial12 en e l que se pronu nció sobre l a constitucionalidad del control automático de legal idad de los fallos de

importancia jurídica, auto de uni ficación jurisprudencial12 en e l que se pronu nció sobre l a constitucionalidad del control automático de legal idad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos13, pues (i) no respeta el derecho al debido proce so -establecido en el art ículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de def ensa judicial , establecidas e n el art ículo 8. 1 de la CADH; (ii) compromete el de recho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el a rtículo 2 5.1 de l a CADH; (iii) no se ajusta al contenido del art ículo 23 8 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la ig ualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 2 4 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 d e juli o de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH.

Por tal razón, la Sala Plena confirmó los autos dictados por el magistrado ponente en primera instancia14, y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulid ad y r establecimiento que procede contra actos administrativos q ue declararon la responsabilidad fi scal que han sido proferidos

en primera instancia14, y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulid ad y r establecimiento que procede contra actos administrativos q ue declararon la responsabilidad fi scal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 d e 2021, sola mente empezará a contar, en cada caso particular, “a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”.

Esta Sala Especial de Deci sión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporaci ón, raz ón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado. En efecto:

a. El desconocimiento del de recho a l debido proceso se configura po r la afectación de la posibilid ad de presentar prueb as y controvertir la s que se alleguen.

Esta garantía queda sujeta a la discrecio nalidad del juez del medio de control: de una pa rte, porque no se establece una opo rtunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previ ó la posibilidad de recurrir la decisi ón del juez sobre la existencia, o no, de período probatorio dentro del medio de control autom ático. Afectaciones que se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se estableci ó la etapa procesal para formular alegat os de conclusión.

Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente:

12 Consejo de Est ado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hern ández Gómez, auto

conclusión.

Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente:

12 Consejo de Est ado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hern ández Gómez, auto de unificaci ón juri sprudencial del 29 de ju nio de 2021, radicado: 11 001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. 13 En adelante CADH. 14 A través de los cuales declaró la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar q ue los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo rel ativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa qu eda depe ndiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de contro l, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se

enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa qu eda depe ndiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de contro l, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el respon sable fiscal no tiene la posibilidad real de solic itar y allegar pruebas, y tampoco puede con trovertir la decisión que adopte e l magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probat orio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte de l núcleo esencial del derech o al d ebido proceso”.(Resalto del original)

b. La afectación del der echo a la administración de justicia se registra porque al decl arado fiscalmente responsable se le otorga el trat amiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulaci ón de pretensiones ante un a decisión q ue afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que e l juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho.

Adicionalmente, a la sentencia se le ot organ efectos de cosa juzgada erga omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulac ión, y no del subjetivo -, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento , como si sucede , por ejemplo, en el medio de control inmediato de lega lidad,

omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulac ión, y no del subjetivo -, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento , como si sucede , por ejemplo, en el medio de control inmediato de lega lidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de func ión ad ministrativa, desarrollen o reglamen ten decretos legislativos dictados en estados de excepción.

Al respecto, la Sala Plena señaló: “35. Así́, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es in compatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratam iento de mero interviniente en un proceso en el qu e se discute a cerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabil idad fiscal es un acto administrativo de carácter particular15, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero16, y que por sí solo presta mérito ejecutivo17.

36. De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtu d del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia , frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre

15 Nota original: Cfr. Consejo de Esta do, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci ón Primera, sentencia

daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre

15 Nota original: Cfr. Consejo de Esta do, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci ón Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 16 Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con resp onsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con re sponsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el pr oceso obre prueba que conduzca a la certe za de la existencia del da ño al patrimoni o p úblico y de su cuantificaci ón, d e l a individualización y actuación cuando menos con culpa [...] del gestor fiscal y de la relaci ón de causalidad entre el comportamiento del agente y el da ño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca l a obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 17 Nota original: L. 610/2000, art. 58: «M érito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con respon sabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se har á efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías».Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-10618-00 (14278) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior18

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior18

37. Así́, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del co ntrol automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco re sulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicial mente anulado que declar ó la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario.

38. A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecut oriada en ejercicio del control automático tendrá́ fuerza de cosa juzgad a erga omnes », lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalment e se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

general y no de los de carácter particular. Tradicionalment e se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

39. Ahora bien, es necesar io precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferid os en los estados de excepción19, el cu al permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fu ndamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre l as ramas y órganos del poder público. Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o gu erra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comu nidad. En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmedi ato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, p or ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de qu e los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato 20. Des de esta perspectiva

ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de qu e los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato 20. Des de esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de l os actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia fre nte a las cuestiones no abordadas en dicha providencia.

40. Esta situación también se ve reflejada e n l a violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un rec urso sencillo y rápido o a cualquier otro rec urso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos po r l a Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efecti vidad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del decl arado fiscalmente respo nsable y la

18 Nota original: CP, art. 90: «El Estado responder á patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas [...]».

18 Nota or