CE - 110010315000202110928001SENTENCIA20220927100511

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Radicación:

11001-03-15-000-2021-10928-00

Accionante: SANTIAGO ESPINOSA CANTÚ Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – se declara la carencia actual de objeto por sustracción de materia porque el acto administrativo acusado fue expresamente derogado

Sentencia de primera instancia

La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Santiago Espinosa Cantú en contra del Presidente de la República 1, del Ministerio de Salud y Protección Social , del Ministerio de Interior y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

1. El ciudadano Santiago Espinosa Cantú solicitó la p rotección de sus derechos fundamentales a la libertad de locom oción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna , a la dignidad humana , a la libertad de expresión e información, a la intimidad , de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionad as, como

igualdad, a la vida digna , a la dignidad humana , a la libertad de expresión e información, a la intimidad , de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionad as, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 20212.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA

2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivaron el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo

siguiente:

2.1. Manifestó que, a través del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, se dispuso que las entidades territoriales debían adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación del carné o el certificado digital de vacunación contra la enfermedad del coronavirus Covid-19 para eventos presenciales que impliquen

1 La Sala entiende que la demanda de tutela se presentó en contra del Presidente de la República. 2 “Por el cua l se imparten in strucciones en virtud de la e mergencia sanitaria generada por la pan demia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”.2

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928

Accionante: Santiago Espinosa Cantú

asistencia masiva y para el ingreso a «[…] bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]».

discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]».

2.2. Afirmó que, desde la expedición del Código de Nüremberg de 20 de agosto de 1947, la autonomía del paciente es un derecho esencial, por lo que nadie puede ser obligado a recibir un tratamiento en contra de su voluntad.

2.3. Señaló que, debido a las medidas adoptadas en el referido decreto, las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes que, por razones médicas, de conciencia o de culto han decido autónomamente no aplicarse la vacuna contra el coronavirus Covid-19.

2.4. Adujo que el Decreto 1408 de 2021 desconoce las siguientes normas: i) los artículos 5° y 6° de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; ii) el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria de la Salud número 1751 de 2015, y iii) el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política.

2.5. Indicó que la evidencia científica permitía concluir que las vacunas contra el coronavirus Covid-19 no inmunizan al vacunado, por el contrario, pueden ocasionar daños nocivos a su salud.

2.6. Advirtió que resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas previstas en el Decreto 1408 de 2021, ya que se está partiendo de la premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad.

2.7. Expuso que resulta inconstitucional que el Gobierno nacional adopte esta medida

premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad.

2.7. Expuso que resulta inconstitucional que el Gobierno nacional adopte esta medida pese a que, a su juicio, no se ha garantizado el acceso a la primera y segunda dosis a todos los colombianos.

III. PRETENSIONES

3. El accionante formuló las siguientes pretensiones:

[…] 4.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reun ión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna.

4.2. Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1408 del 0 3 de noviembre de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una s entencia que haga tránsito a cosa juzgada. […]3

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928

Accionante: Santiago Espinosa Cantú

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

4. El magistrado de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que inicialmente tuv o a su ca rgo la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 6 de diciembre de 20213, admitió el mecanismo de amparo de la referencia.

que inicialmente tuv o a su ca rgo la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 6 de diciembre de 20213, admitió el mecanismo de amparo de la referencia.

5. En la misma providencia negó la medida provisional solicitada por el accionante, igualmente, remitió el presente proceso con el propósito de que se re solviera de su acumulación al expediente con radicado número 11001-03-15-000-2021-0757800 (Actora: Ana de Jesús Gallo).

6. El aludido expediente fue remitido e ingresó, por primera vez, al Despacho del magistrado que actúa como ponente en esta providencia el 16 de septiembre de

20224.

V. INTERVENCIONES

7. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las

siguientes intervenciones:

7.1. Los ministerios del Interior y de Comercio, In dustria y Turismo , por intermedio de sus apoderados judiciales y mediante escritos separados, rindieron informes en los que desarrollaron los siguientes t emas: i) el estado act ual de l a pandemia; ii) los avan ces en las cobertur as de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidenci a sobr e l a necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, y v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, entre otros.

7.2. Seguidamente indicaron que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en t anto que el tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1408 de

7.2. Seguidamente indicaron que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en t anto que el tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1408 de 2021.

7.3. Adicionalmente, señalaron que: «[…] no se advierte que en el caso particular y concreto la exigencia de la certificación de vacunación sea una medida que obliga a la inoculación, por el contrario, se establecen excepciones que garantizan, pese a lo enunciado por quien acciona, su vida como sujeto de derechos […]».

7.4. Con base en los a rgumentos expuestos, solicitaron de clarar improcedente la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, negar el amparo deprecado ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3 Índice 4 del aplicativo Samai. 4 Índice 15 del aplicativo Samai.4

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928

Accionante: Santiago Espinosa Cantú

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia

8. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse respecto de la presente la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991 5, en concordancia co n el ar tículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20216 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

20216 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Cuestión previa – De la acumulación d e procesos en materia de acciones de tutela

9. Mediante providencia de 6 de diciembre de 2021, el magistrado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del proceso remitió el pres ente mecanismo de amparo con el propósito de que se resolviera de su acumulación al expediente de tutela número 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actor: Ana de Jesús Gallo).

10. Para resolver lo pertinente, cabe poner de relieve que, el Decreto 1834 de 2015, en el artículo 2.2.3.1.3.1, fija la regla para el rep arto de tute las mas ivas, en los

siguientes términos:

[…] Artículo 2.2.3.1.3.3. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente ame nazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de u na autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en prim er lugar el conocimiento de la primera de ellas.

A dicho Despacho se rem itirán las tutelas de iguales caracterí sticas que con posterioridad se presenten, incluso des pués del fallo de instancia. (Subrayas por fuera del texto original)

11. A su vez, se tiene que el artículo 2.2.3.1.3.37 del mismo decreto dispone que la acumulación de procesos procede hasta antes de dictarse la respectiva sentencia.

por fuera del texto original)

11. A su vez, se tiene que el artículo 2.2.3.1.3.37 del mismo decreto dispone que la acumulación de procesos procede hasta antes de dictarse la respectiva sentencia.

12. Como se logra apreciar de las norma s transcritas, las acciones de tutela que tengan una misma causa, objeto y parte pasiva8, serán resueltas por el juez que, en pri mer lugar y d e acuerdo con las reglas de com petencia, hubiere avocado el conocimiento de l a primera de ellas , incluso después de haberse proferido el respectivo fallo.

5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 […] El juez de tutela que reciba las acciones de tutela podrá acumular los procesos en virtud de la aplicación de los artículos 2.2.3.1.3.1 y 2.2.3.1.3.2 del presente decreto, hasta antes de dictar sentencia, para fallarlos todos en la misma providencia […]. 8 Sobre el an álisis de l os element os que de ben config urarse pa ra predic ar la ap licabilidad del artículo 2.2.3.1 .3.1. del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1834 de 2015, ver: Corte Constitucional, Auto 172 de 2016, C.P. Alberto Rojas Ríos.5

Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1834 de 2015, ver: Corte Constitucional, Auto 172 de 2016, C.P. Alberto Rojas Ríos.5

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928

Accionante: Santiago Espinosa Cantú

13. Con fundamento en las anteriores premisas, en el sub examine se advierte que, si bien el proceso de la referencia y el expediente 11001-03-15-000-2021-0757800 guardan identidad de objeto, causa petendi y de accionados, la realidad es que actualmente ya no resulta procedente ordenar su acumulación, habida cuenta que en este último ya se dictó sentencia el 17 de enero de 202 2. Sin embargo, se avocará el conocimiento del caso de a utos por cumplirse los supuestos de que trata el artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1834 de 2015.

VI.3. Problemas jurídicos

14. De ac uerdo con la situac ión fáctica planteada, a la Sala le corresponde

establecer:

a) Si en el presente asunto se configuró o no la carencia actual de objeto por sustracción de materia, con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021, de no ser así, determinar:

b) Si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general.

c) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.

tutela contra actos administrativos de carácter general.

c) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.

VI.4. Caso concreto

15. El ciudadano Santiago Espinosa Cantú solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locom oción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna , a la dignidad humana , a l a libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionad as, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de

20219.

VI.3.1. De la carencia actu al de objeto por sust racción d e materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021

16. En relación con la figura de la carencia actual de obje to, esta Sala de Decisión en reciente providencia de 9 de septiemb re de 202110 precisó que dicho fenómeno jurídico se presenta en las siguientes eventual idades: «i) por hecho superado, cuando por alguna conducta del obligado se supera la afectación a lo s derechos invocados de tal manera que resulte innecesario el pronunciamiento del

9 “Por el cua l se imparten in strucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pan demia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”.

9 “Por el cua l se imparten in strucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pan demia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón.6

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928

Accionante: Santiago Espinosa Cantú

juez, ii) por daño consumado, cuando se afecta de manera definitiva lo s derechos del tutelante, antes de que el juez constitucional profiera decisión de fondo sobre las pretensiones de la tutela y, iii) por sustracción de materia».

17. Particularmente, y en lo atiente a la carencia actual de objeto por sustracción materia, la Sala concluyó que tal figura: «se configura en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión, por lo cual, la protección a través de l a tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez constitucional queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado».

18. En esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional

ha indicado lo siguiente:

[…] La carencia actua l de objeto tiene l ugar, en la medida en que l a finalidad de la acción de tutela es garan tizar la protec ción del derecho fundamental de quien invoca el amparo. Es decir, es, en pri ncipio, una

[…] La carencia actua l de objeto tiene l ugar, en la medida en que l a finalidad de la acción de tutela es garan tizar la protec ción del derecho fundamental de quien invoca el amparo. Es decir, es, en pri ncipio, una finalidad subjetiva. Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudi era proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de adopt arse ésta, caería e n el vacío por sustracción de materia” […]

Así las cosas, se tiene que el pro pósito de la tutela, c omo l o establece el mencionado artículo, es que el Juez Constit ucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concre to, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al part icular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derecho s fundamentales y procurar a sí la defensa actual y cierta de los mismos.

No obstante, cu ando la situación d e hecho qu e causa la supuesta amenaza o vulnera ción del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedi to de protección judicial, por c uanto la decisi ón que pudiese adop tar el jue z respecto del caso concreto resultar ía a todas luces inocua, y por consigui ente contraria al o bjetivo constitucionalmente previsto para esta acción11” […] (negrillas fuera del texto).

19. A partir de lo anterio r, es dable concluir que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo expedito para la protección inmediata y oportuna de los

19. A partir de lo anterio r, es dable concluir que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo expedito para la protección inmediata y oportuna de los derechos f undamentales de las p ersonas y, debido a e sto, al desaparecer las causa que da origen a dicha vulneración, como s ería, por ejemplo, la derogatoria del acto ad ministrativo que pre suntamente vulnera las garantías fundamentales del accionante, la acción de tutela pierde toda raz ón de ser como meca nismo de protección judicial.

20. En este cont exto, se pone de relieve que el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5º del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 202 112, norma cuyo tenor literal prescribe:

11 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-653 de 17 de septiembre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”.7

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928

Accionante: Santiago Espinosa Cantú

«el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021» (negrillas fuera del texto).

21. En aten ción a lo anterior , y en consideraci ón a que el o bjeto de l presente proceso consiste en que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre d e 20 21, para la Se cción es claro que en el caso de autos se

proceso consiste en que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre d e 20 21, para la Se cción es claro que en el caso de autos se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en el entendido que el acto a dministrativo que presuntamente vulneró los d erechos fundamentales de l accionante no está surtiendo efectos jurídicos en este momento, debido a su derogatoria expresa.

22. Como sus tento de lo an terior, la Sala p rohíja en su integrida d las consideraciones expuestas por esta Sección en sentencia de 15 de diciembre de 202113, reiterada, entre otros, en los fallos de 17 de enero14, de 17 y 24 febrero de 202215, oportunidades en la que se analizaron unos asuntos idénticos al presente y se explicaron ampliamente las razones por las que se debía declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia respecto de las acciones de tutela que habían sido interpuestas en contra del Decreto número 1408 de 2021.

23. Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la acum ulación del presente expediente al proceso con radicado 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo). En su defecto, AVOCAR el conocimiento del caso de autos , de conf ormidad con las

radicado 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo). En su defecto, AVOCAR el conocimiento del caso de autos , de conf ormidad con las consideraciones previamente expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la acción de tutela de la referenc ia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de

1991.

13 Consejo de Esta do. Sala de lo Contencioso Admini strativo. Sección Primera. Sentencia de 1 6 d e diciembre de 2021. Expediente 11001-23-33-000-2021-07893-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Consejo de Es tado. Sala de lo Conten cioso Administrativo. Sec ción Primera. Sentencia de 17 de enero de 2022 . Expediente 11001-13-15-000-2021-07578-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Consejo de Es tado. Sala de lo Conten cioso Admini strativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2022-00108-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de E stado. Sala de lo Conten cioso Ad ministrativo. Sección Primera. Sentencia d e 24 de febrero de 2022 .

Expediente 11001-13-15-000-2021-10112-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.8

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928

Accionante: Santiago Espinosa Cantú

CUARTO: En caso de no se r impugna da esta decisión, se REMITIRÁ el expediente a la Corte Constitucional para s u eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejec utoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Se deja constancia que la anterior pr ovidencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

P:(18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.