CE - 110010315000202111171011ACLARACIONDEV20220613080532

Demandante: Marcelino Penna Penna Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-11171-01

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11171-01

Demandante: MARCELINO PENNA PENNA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Temas: Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO

1. De conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la Ley 1437 de 20111 y 279 de la Ley 1564 de 2012 , con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con aclaración de voto.

2. En el presente asunto, la Sala estudi ó la decisión del 18 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A , en la que se confirmó el fallo de primera instancia que negó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, dentro

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A , en la que se confirmó el fallo de primera instancia que negó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, dentro del contencioso de reparación directa con radicado N.° 11001333603520150050500/01.

3. El señor Guerrero Yáñez consideró que la decisión censurada incurrió en los defectos: (i) fáctico, por desconocimiento del acta de la junta médico laboral que acredita que perdió en más de un 90% su capacidad laboral, y, (ii) desconocimiento del precedente fijado en distintas s entencias del Consejo de Estado dictadas en procesos ordi narios y en acciones de tutela , según las cuales, no hay

1 Ley 1437 de 2011. Artículo 129: Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la cor poración que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento

la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.Demandante: Marcelino Penna Penna Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-11171-01

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2 incompatibilidad entre el pago de una pensión de invalidez y la indemnización que le dio la entidad por la pérdida de su capacidad laboral , y el reconocimiento de perjuicios en la modalidad de lucro cesante.

4. Pongo de presente que, aunque me encuentro de acuerdo con la sentencia de segunda instancia que suscribo en esta oportunidad con aclaración de voto, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Marcelino Penna Penna, debo acotar que discrepo del estudio que se realizó frente al defecto por desconocimiento del precedente respecto a las sentencias de tutela relacionadas en la demanda , el cual se basó en la posición reiterada de la Sala según la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial.

5. Al respecto, se sostuvo específicamente lo siguiente:

4.2.1. Sentencias proferidas en procesos de acciones de tutela

según la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial.

5. Al respecto, se sostuvo específicamente lo siguiente:

4.2.1. Sentencias proferidas en procesos de acciones de tutela

La parte demandante manifestó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente contenido en los fallos de tutela dictados el 23 de julio de 2021, expediente 1100103150002021010195000, el 14 de abril de 2021 expediente 11001031500020200454901, el 7 de diciembre de 2020, expediente 11001031500020200440700, el 28 de noviembre de 2019 expediente 11001031500020190460900, el 20 de agosto de 2020, expediente 11001031500020200307400, el 28 de marzo de 2019, expediente 11001031500020180355101 y el 14 de junio de 2018, expediente 11001031500020180131800.

Frente a las providencias alegadas como desconocidas, la Sala debe precisar que estas no constituyen precedente porque no fueron proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

6. El anterior argumento se enmarca en una posición consolidada de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela, no constituyen precedente sino un criterio auxiliar de interpretación. En efecto, de manera pacífica y reiterada la Sala ha

señalado que:

En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.

que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.

En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación2. (El subrayado no es del original).

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Quinta, consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Proceso Rad. No. 11001-03-15-000-2021-06703-00.Demandante: Marcelino Penna Penna Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-11171-01

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7. Es precisamente, frente a esta afirmación que disiento, por cuanto, de una forma generalizada se asevera que una sentencia de tutela no constituye un precedente.

8. Sin embargo, l as sentencias de tutela, tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y , la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al

los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y , la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio.

9. Es de destacar que, si bien es cierto, por regla general, no es suficiente invocar una sentencia de tutela de manera aislada para sostener el desconocimiento del precedente por parte de una autoridad judicial , en todo caso, en ciertos eventos la sentencia de tutela puede constituir precedente cuando se demuestr e que el fallo de tutela es una providencia hito, fundadora de un criterio jurídico o cuando se evidencie que en esta existe una regla o postura consolidada y reiterada en varias providencias de tutela.

10. En este sentido, la Corte Constitucional señaló que los fallos que profiere ese tribunal en ejercicio del control concreto, es decir, los de tutela, son un parámetro obligatorio a seguir por parte de las autoridades judiciales:

Así, como se ha explicado en esta sentencia, si se parte de la base que (i) las reglas de derecho solo logran su armonización concreta luego de su in terpretación; y (ii) la hermenéutica adelantada por las autoridades judiciales investi das de la facultad de unificar jurisprudencia, tienen carácter vinculante; entonces las razones de la decisión de los fallos proferidos en ejercicio del control concreto son un parámetro obligatorio para la aplicación por parte de las autoridades, de las normas constitucionales en los casos sometidos a su escrutinio3. (El subrayado no es del texto original).

11. En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos

para la aplicación por parte de las autoridades, de las normas constitucionales en los casos sometidos a su escrutinio3. (El subrayado no es del texto original).

11. En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos que se conocen por vía de acción de tutela dan lugar a una sentencia de unificación.

Esto, por cuanto, e n algunos casos , puede suceder que no exist a mayor controversia sobre un determinado asunto, en virtud de una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que establece unas reglas claras. Por ende, sostener, como lo hace la Sala, que las sentencias de tutela no configuran precedente implica desconocer las posturas y criterios jurídicos que se han establecido de manera pacífica sin necesidad de sentencia de unificación.

12. Precisamente sobre este punto, p ara la Corte Constitucional uno de los parámetros para considerar que existe precedente, es que la regla fijada se haya mantenido en el tiempo, como ocurre en muchos casos resueltos en fallos de tutela,

al respecto señaló:

3 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011.Demandante: Marcelino Penna Penna Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-11171-01

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4 El precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión ha de fallarse de acuerdo con el (los) caso (s) decidido (s) en el pasado únicamente cuando los hechos

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4 El precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión ha de fallarse de acuerdo con el (los) caso (s) decidido (s) en el pasado únicamente cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o ha evolucionado en una jurisprudencia distinta o más específica que trai ga como consecuencia la modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación4.

13. Siendo ello así, la posición de la que me aparto y, que consiste en que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial sino un criterio auxiliar , descarta la posibilidad de analizar si hay o no precedente en los eventos en que pueden existir reglas y criterios creados y reiterados en las acciones de tutela . Lo anterior puede dar lugar a desconocimiento del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción constitucional.

14. En este sentido, es importante resaltar que el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 estableció que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y que “su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces” . Sin embargo, e sta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que si los jueces quieren apartarse de un criterio fijado en un

motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces” . Sin embargo, e sta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que si los jueces quieren apartarse de un criterio fijado en un fallo de tutela, deben exponer las razones que justifiquen dicha determinació n, a través de una motivación suficiente y adecuada. Así lo expresó la Alta Corporación:

(...) Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el princip io de igualdad en la aplicación del derecho , pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. (…) Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artícu lo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional (…) sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en el las, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad5.

15. De esa manera, se hace aún más evidente la obligatoriedad de los fallos de tutela, configurados como precedente, en tanto que si los jueces deciden apartarse de los criterios que se han fijado en dichas sentencias, tienen la carga de justificar

15. De esa manera, se hace aún más evidente la obligatoriedad de los fallos de tutela, configurados como precedente, en tanto que si los jueces deciden apartarse de los criterios que se han fijado en dichas sentencias, tienen la carga de justificar

4 Corte Constitucional: Sentencias T-812 de 2006, T-158 de 2006, T-355 de 2007 y T-970 de 2012. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996.Demandante: Marcelino Penna Penna Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-11171-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5 porqué se apartan de lo decidido. El influjo de los mencionados fallos en la actividad del juzgador, constituye una pauta q ue es obligatoria y , por lo tanto, su desconocimiento, sin la debida argumentación, puede generar la vulneración del derecho a la igualdad.

16. El criterio anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C816 del 2011 , en la cual se estudió la constitucionalidad de los incisos 1 y 7 del artículo 102 de la Ley 1437 del 2011 . Estas disposiciones crearon la figura de la extensión jurisprudencial. Sobre el carácter obligatorio que pueden tener tanto las sentencias de constitucionalidad como las de tutela, la Corte sostuvo:

En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de

sentencias de constitucionalidad como las de tutela, la Corte sostuvo:

En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están someti dos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;

(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdiccionesy la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83 -; (iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 2286.

17. En esos términos pongo de presente las razones por las cuales, si bien comparto la decisión de negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte tutelante, disiento de la tesis acogida por la Sala mayoritaria en relación con el defecto de desconocimiento del precedente, puntualmente, en relación con las sentencias de tutela.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado

Fecha ut supra

el defecto de desconocimiento del precedente, puntualmente, en relación con las sentencias de tutela.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado

Fecha ut supra

6 Corte Constitucional. Sentencia C-816 del 2011.