CE - 110010315000202111330011SENTENCIASENTENCIA20220505165116

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Temas Acción de tutela contra providencia s judiciales. Demanda de nulidad electoral . Inhabilidad por parentesco. Nulidades originadas en la sentencia. Auto que rechaza de plano la solicitud de nulidad. La subsidiariedad. Defecto fáctico y defecto sustantivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 4 de marzo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar improcedente la solicitud de amparo frente al defecto procedimental planteado.”1

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar improcedente la solicitud de amparo frente al defecto procedimental planteado.”1

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 6 de diciembre de 2021 2, el señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina , por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado por considerar que la sentencia del 22 de julio de 2021 y el auto del 5 de agosto de 2021, proferidos en el curso del medio de control de nulidad electoral con radicado Nro. 05001-23-33-000-2019-02965-01, vulner aron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones3: “PRIMERA: Una vez comprobadas todas las causales generales y una o varias de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por constatarse la vulneración de derechos fundamentales por parte de las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso con radicado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01, se solicita que se ordene AMPARAR los derechos superiores al: debido proceso, defensa, contradicción, legalidad y la debida valoración de las pruebas (artículo 29 C.P.) que son esenciales para la recta administración de justicia (artículo 228 C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), con los cuales se garantiza el derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela

de justicia (artículo 228 C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), con los cuales se garantiza el derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela

1 Página 23 de la sentencia de tutela de primera instancia. Samai, índice 14 2 La acción de tutela fue radicada a través de la plataforma tutela en línea de la Rama Judicial y fue identificada con la radicación 631205. Samai, índice 2 3 Página 69 del escrito de tutela. Samai, índice 2.Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial, que consiste en que se abra un proceso y que la sentencia se dicte respetando los principios de congruencia, buena fe y lealtad procesal y con estricta sujeción a la constitución, la ley y a las garantías procedimentales y velando por el derecho fundamental a la jurisdicción, el principio de efectividad de los derechos fundamentales y de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.P.).

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se DEJE SIN EFECTO las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado para definir la controversia en el proceso con radicado Nro. 05 -001-2333-000-2019-02965-01, por cuanto las decisiones adoptadas se encuentran conculcando derechos fundamentales y desconociend o los principios iusfundamentales cardinales del Estado Social de Derecho.

adoptadas se encuentran conculcando derechos fundamentales y desconociend o los principios iusfundamentales cardinales del Estado Social de Derecho. TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado, que proceda a dictar una nueva providencia en el proceso con radicado Nro. 05 -00123-33-000-2019-02965-01, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina.

CUARTA: Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren pertinentes en aras de que n o se vuelvan a vulnerar los derechos fundamentales del señor

John Jaime de Jesús Moncada Ospina.”

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina fue elegido concejal de Medellín para el periodo 2020 a 2023, conforme lo indicado en el formulario E26 del 6 de noviembre de 2019 . Para ese momento, su hermano, William de Jesús Moncada Ospina, era el subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia, cargo que desempeñó dentro de los 12 meses previos a la elección del concejal. 2.2. El señor Dany Alexander Quintero Gómez interpuso el medio de control de nulidad electoral pretendiendo la nulidad del acto de elección del señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina, como concejal de Medellín para el periodo 2020 a 2023, por incurrir en violación del régimen de inhabilidades , y que se cancele la credencial que lo acredita como concejal.

Jaime de Jesús Moncada Ospina, como concejal de Medellín para el periodo 2020 a 2023, por incurrir en violación del régimen de inhabilidades , y que se cancele la credencial que lo acredita como concejal. Para tal fin, invocó la causal de nulidad electoral descrita en el ar tículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011 4, relativa a la violación del régimen de inhabilidades. En específico, consideró que se desconoció el artículo 43 de la Ley 136 de 19945, porque el hermano del concejal electo ejerció como autoridad administrativa y suscribió sendos contratos en nombre de esa entidad dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

4 «Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: […]

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.» 5 «Artículo 43.- Inhabilidades. [Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 ]. No podrá́ ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […]

4. Quien tenga vinculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del

primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así́ mismo, quien est é vinculado entre s í por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha".Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. En sentencia del 26 de abril de 2021 , el Tribunal Administrativo de Antioquia (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral y por la Registraduría Nacional del Estado Civil; y (ii) negó las pretensiones de la demanda porque no se probó que el señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina estuviera incurso en una causal de inhabilidad. Al respecto, en la sentencia se expuso que “…en el proceso, no logró probarse que el Señor JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA se encontraba incurso en una causal

causal de inhabilidad. Al respecto, en la sentencia se expuso que “…en el proceso, no logró probarse que el Señor JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA se encontraba incurso en una causal de inhabilidad por tener un hermano que durante los doce meses anteriores a su elección haya ejercido autoridad administrativa en la circunscripción territorial correspondiente, ya que el primero ejerció en el Municipio de Medellín y el segundo en el Departam ento de Antioquia; además de que, se declaró impedido para los contratos que fueran celebrados con dicha entidad administrativa, y como tal, mal puede decirse que haya ejercido autoridad administrativa.”6 2.4. La sentencia fue apelada por la parte demandante, quien insistió en que el hermano del concejal, en su condición de subgerente de Indeportes Antioquia, dentro de los 12 mese s anteriores a la s elecciones al Concejo Municipal, contrató, dirigió, supervisó y ejerció autoridad en el mismo municipio donde el demandado estaba aspirando ser concejal, con lo cual se concretó la inhabilidad del artículo 40.4 de la Ley 617 de 20007. 2.5. Mediante Sentencia del 22 de julio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto de elección del señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina , como concejal de Medellín para el periodo 2020 a 2023. Como fundamento de su decisión, manifestó que estaban acreditados los requisitos de parentesco, temporalidad, territorialidad y objetivo de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 40.4 de la Ley 617 del 2000.

Como fundamento de su decisión, manifestó que estaban acreditados los requisitos de parentesco, temporalidad, territorialidad y objetivo de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 40.4 de la Ley 617 del 2000. Precisó que la facultad de celebrar contratos que fue delegada al señor William de Jesús Moncada Ospina, por el solo hecho de ostentarla , entrañaba el ejercicio de autoridad administrativa; aunado a que Indeportes Antioquia despliega sus competencias sobre todo el departamento. Al respecto, dijo la providencia de segunda instancia: “…se probó que los señores JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA y William de Jesús Moncada Ospina son hermanos, que el primero fue elegido el 27 de octubre de 2019 concejal de Medellín para el período 2020-2023, y que el segundo desempeñó el cargo de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en el que estaba depositada la facultad contractual con la que ejerció potencial autoridad administrativa en el departamento y, por ende, en Medellín. En ese orden de ideas, es claro que el acto de elección acusado se encuentra viciado de ilegalidad en los términos del artículo 275.5 del CPACA, razón por la cual se revocará la sentencia proferida el 26 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, decretar la nulidad del acto de elección enjuiciado.”8

6 Página 26 de la sentencia del 26 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

lugar, decretar la nulidad del acto de elección enjuiciado.”8

6 Página 26 de la sentencia del 26 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Samai, índice 2. 7 Véase nota al pie 5. 8 Página 26 de la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Vista en la opción de consulta de procesos de la plataforma Samai (índice 17) dentro del expediente digitalizado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01.Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia se notificó a través de mensaje de datos remitido al buzón de notificaciones de los sujetos procesales, el 23 de julio de 20219. 2.6. El señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina presentó solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia , y pidió que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el curso de la segunda instancia del proceso , con fundamento en la causal de violación al debido proceso derivada de la indebida valoración de los medios de prueba del proceso. En auto del 5 de agosto de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la nulidad invocada , por considerar que los argumentos en los que se fundamentó la solicitud no se acompasan con las causales señaladas en el artículo 294 de la Ley 1437 de 2011. Y por auto de

rechazó por improcedente la nulidad invocada , por considerar que los argumentos en los que se fundamentó la solicitud no se acompasan con las causales señaladas en el artículo 294 de la Ley 1437 de 2011. Y por auto de la misma fecha, negó la solicitud de adición de la sentencia de se gunda instancia. Dichas providencias se notificaron por estado del 6 de agosto de 202110.

3. Fundamentos de la acción El accionante sostiene que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el trámite de la segunda instancia del proceso de nulidad, incurrió en los defecto fáctico, sustantivo, procedimental y desconocimiento del precedente judicial. En razón a ello solicitó que se dejen sin efectos todas las providencias emitidas por el juez de la segunda instancia y se le ordene proferir una sentencia de reemplazo que se ajuste al marco jurídico aplicable.

El defecto sustantivo se fundamentó en tres cargos: (i) indebida interpretación de la disposición normativa que contiene la causal de inhabilidad que se le increpa, dado que sus términos debían analizarse conforme al precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 29 de enero de 2019 con radicación Nro. 2018 -0031, según el cual la inhabilidad solo se materializa si “el ejercicio de la autoridad por parte del pariente tuvo lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”; (ii) violación de las reglas de interpretación de las causal es de nulidad; y (iii) desconocimiento del derecho a la prueba del demandado, contenido en el artículo 29 de la Constitución. Frente al análisis normativo de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expresó

(iii) desconocimiento del derecho a la prueba del demandado, contenido en el artículo 29 de la Constitución. Frente al análisis normativo de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expresó que “…es inoportuna e incoherente con el ordenamiento en la materia, pues la mera posibilidad de ejercer poder no es similar a ejercer poder, o el que se revoque una delegación no es lo mismo a detentar la función revocada, pues lo que pretende la regla es evitar y eliminar el riesgo de que se obtengan ventajas por cuenta del ejercicio de autoridad del pariente y no eliminar la posibilidad del riesgo, pues ello es tanto como castigar por la mera posibilidad, lo que equivale a una por responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.” El defecto fáctico se sustentó en la omisión de valoración de la integridad de las pruebas del proceso, ya que en la sentencia acusada la Sección Quinta del Consejo de Estado expresamente dijo que se “releva (…) de estudiar si los contratos invocados por el apelante y controvertidos por la parte accionada en efecto tuvieron la participación del hermano del demandado…”. Advirtió que las mencionadas pruebas inciden en el sentido de la decisión, pues de haber sido consideradas, la autoridad judicial se habría percatado

9 Visto en la opción de consulta de procesos de la plataforma Samai (índice 20) dentro del expediente digitalizado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01. 10 Visto en la opción de consulta de procesos de la plataforma Samai (índices 29 y 30) dentro del expediente

digitalizado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01.Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que el hermano del h oy accionante no ejerció autoridad administrativa en el municipio de Medellín. Al respecto, en la solicitud de tutela se indicó que: “si el Consejo de Estado hubiera valorado los contratos en los que ejerció autoridad administrativa el hermano de mi mandante, lo cual debía obligatoriamente efectuar, pues nos encontramos en presencia de una delegación contractual efectuada, supuesto de hecho que es diferente al considerado por el Consejo de Estado quien cita una providencia judicial relacionada con ‘la manifestación de impedimento para adelantar las funciones propias del cargo’, el cual dista totalmente del caso bajo estudio en el que la revocación de la delegación implica lo que se ha iterado hasta la saciedad en la presente acción constitucional, esto es, que no se puede ejercer una delegación revocada porque sencillamente esta ya no se detenta y en consecuencia NO EXISTE, se hubiese encontrado con el hecho probado que esta no fue ejercida en el Municipio de Medellín (porque la delegación contractual fue revocada en lo que tenía que ver con este, al ser reasumida por el gerente o delegada a otro funcionario), por la potísima razón que a través del Exhorto 109 (obrante a folio 169), se arrimó al plenario prueba sumaria que así lo acredita. (…) se arrimaron al plenario los actos y contratos en donde se ejerció autoridad delegada y

potísima razón que a través del Exhorto 109 (obrante a folio 169), se arrimó al plenario prueba sumaria que así lo acredita. (…) se arrimaron al plenario los actos y contratos en donde se ejerció autoridad delegada y en ellos brilla por su ausencia contrato alguno que tenga que ver con el Municipio de Medellín o alguna de sus entidades descentralizadas, de lo que se colige que virtualmente tampoco se podía ejercer algún tipo de autoridad, pues, la autoridad delegada se ejerció en municipios diferentes a Medellín.” Frente al desconocimiento del precedente, al igual que en el defecto sustantivo, el demandante precisó que la autoridad judicial debió interpretar la causal de inhabilidad que se le endilga, conforme a la sentencia del 29 de enero de 2019 con radicación Nro. 11001-03-28-000-2018-0031-00, proferida por la S ala Plena del Consejo de Estado, que fijó una regla respecto del entendimiento del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, concretamente en lo relacionado con el elemento temporal de la causal de inhabilidad. Finalmente, manifestó que se configura el defecto procedimental absoluto dado que se rechazó por improcedente la solicitud de nulidad fundamentada en la violación del derecho al debido proceso, debido a que no se trataba de una de las causales taxativas del artículo 294 del CPACA, pero en desconocimiento de los pronunciamientos que aceptan la procedencia de la nulidad por la causal genérica de violación al debido proceso.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 10 de diciembre de 2021, el despacho ponente de primera

pronunciamientos que aceptan la procedencia de la nulidad por la causal genérica de violación al debido proceso.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 10 de diciembre de 2021, el despacho ponente de primera instancia admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes; y vinculó, en calidad de tercero con interés, al señor Dany Alexander Quintero Gómez, dada su calidad de demandante en el proceso de nulidad electoral Nro. 05 -001-2333-000-2019-02965-01. 4.2. El señor Dany Alexander Quint ero Gómez (demandante en el medio de control de nulidad electoral), por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela.

Manifestó que el actor tiene a su disposición otro mecanismo judicial para procurar la protección d e sus derechos, como lo es el recurso extraordinario de revisión. Agregó que no se acreditó un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela y que el fallo acusado no afecta la congrua subsistencia del demandado, dado que posible mente es una persona pensionada.Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que en el proceso se probó que el hermano del concejal ejerció como autoridad civil, política y/o administrativa en el municipio de Medellín, debido a que “ordenó gasto, vigiló, elaboro y ordenó pliegos, prepliegos, seleccionó contratistas en

autoridad civil, política y/o administrativa en el municipio de Medellín, debido a que “ordenó gasto, vigiló, elaboro y ordenó pliegos, prepliegos, seleccionó contratistas en diferentes audiencias y en diferentes actos (…) adjudicó contratos, suscribió contratos, tenía competencia para imponer sanciones contractuales, liquidó contratos, ordenó pagos y demás actuaciones propias de la competencia contractual de la entidad, donde se ejerció el domicilio en Medellín, ejecutó contratos en Medellín y bajo su supervisión en Medellín”. 4.3. La Sección Quinta del Consejo de Estado no emitió informe frente a la acción de tutela.

5. Providencia impugnada En sentencia del 4 de marzo de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en primera medida, descartó el incumplimiento del requisito de subsidiariedad con ocasión al recurso extraordinario de revisión. Aclaró que la acción de tutela se fundamentó en la omisión e indebida valoración del acervo probatorio, razones que no se acomp asan con la causal 5° del artículo 250 del CPACA sobre la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación.

Relativo al defecto fáctico y el sustantivo, cuyo análisis se hizo en conjunto, el a quo, luego de relacionar el juicio jurídico y probatorio de la sentencia, expuso que no se acreditó la indebida o irrazonable valoración de los medios de prueba por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Dijo que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, pero que en ejercicio de su autonomía funcional encontró acreditados los requisitos de la causal de inhabilidad invocada por la parte demandante.

Dijo que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, pero que en ejercicio de su autonomía funcional encontró acreditados los requisitos de la causal de inhabilidad invocada por la parte demandante. Finalmente, consideró que el defecto procedimental no supera el requisito de subsidiariedad en tanto que la parte interesada no interpuso el recurso de reposición contra el auto del 5 de agosto de 2021 que rechazó la solicitud de nulidad.

6. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de tutela de primera instancia. Indicó que el a quo omitió pronunciarse sobre el defecto sustantivo , e i nsistió en que este argumento es relevante en tanto debe determinarse el alcance del concepto ejercicio de la autoridad civil, política o administrativa por parte del pariente, dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

Asimismo, estimó que el a quo omitió valorar los siguientes cargos que sustentaban el defecto sustantivo y defecto procedimental invocado:

“1. DEFECTO SUSTANTIVO MATERIAL CONSISTENTE EN EL DESCONOCIMIENTO DE

LAS NORMAS QUE REGULAN EL DERECHO FUNDAMENTAL A PROBAR.

“2. DEFECTO SUSTANTIVO MATERIAL RESULTANTE DE LA VIOLACIÓN DE LAS

REGLAS DEL INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y TAXATIVA DE LAS CAUSALES DE

ANULACIÓN ELECTORAL Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL

APLICABLE

“3. DEFECTO SUSTANTIVO AL APLICAR INCORRECTAMENTE LA CAUSAL DE

ANULABILIDAD ELECTORAL PUES SE VULNERÓ LA INTERPRETACIÓN

RESTRICTIVA Y TAXATIVA DE LA CAUSAL DE ANULABILIDAD ELECTORAL

“3. DEFECTO SUSTANTIVO AL APLICAR INCORRECTAMENTE LA CAUSAL DE

ANULABILIDAD ELECTORAL PUES SE VULNERÓ LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y TAXATIVA DE LA CAUSAL DE ANULABILIDAD ELECTORAL CONTENIDA EN EL NUMERAL 4º DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 136 DE 1994, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “4. DEFECTO PROCEDIMIENTAL ABSOLUTO EN RELACIÓN CON EL RECHAZO DE PLANO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PROMOVIDA.”11 (sic para toda la cita) De otra parte, relativo al cargo por defecto procedimental absoluto , advirtió que contra el auto que resuelve la solicitud de nulidad originada en la sentencia no proceden recursos. Así lo dispone el artículo 294 del CPACA. Luego, pide que se descarte la improcedencia del cargo con fundamento en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Como solicitud subsidiaria, piden que se inaplique el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 en el caso concreto, y se privilegie el derecho sustancial bajo el trámite de la excepción por inconstitucionalida d, dada la eviden te vulneración al derecho al debido proceso que comporta el auto que rechazó la solicitud de nulidad. Dicho esto, pasó a exponer lo que, a su juicio, son los aspectos más relevantes de

excepción por inconstitucionalida d, dada la eviden te vulneración al derecho al debido proceso que comporta el auto que rechazó la solicitud de nulidad. Dicho esto, pasó a exponer lo que, a su juicio, son los aspectos más relevantes de la discusión constitucional, remitiéndose en lo demás al escrito inicial de tutela. En primera medida precisó , que el hermano del concejal desempeñó el cargo de subgerente de Fomento de Indeportes Antioquia y que se le delegaron funciones en materia contractual, en los términos del artículo 12 de la Ley 80 de 1993; no obstante, esa delegación no es absoluta. La Corte Constitucional en la sentencia C372 de 2002 señaló una tesis de interpretación según la cual “el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación”. Manifestó que, a pesar de estar probada, esta situación no fue analizada por el juez de instancia ni por el de tutela. Las autoridades judiciales omitieron la valoración y análisis del hecho de que el hermano del concejal se declaró impedido frente a cada uno de lo s gerentes de Indeportes Antioquia desde el año 2016, para ejercer sus funciones en los asuntos relacionados con el municipio de Medellín. Tampoco se analizó la facultad del delegante para revocar el acto de delegación. Acto seguido, relacionó apartes de las comunicaciones internas Nro. 201601006024 del 19 de septiembre de 2016, 201801001140 del 16 de febrero de 2018, 201801007225 del 1 de noviembre de 2018, 201801007284 del 03 de noviembre de

del 19 de septiembre de 2016, 201801001140 del 16 de febrero de 2018, 201801007225 del 1 de noviembre de 2018, 201801007284 del 03 de noviembre de 2018, 201801008120 del 4 de diciembre de 2018, 201801008806 del 21 de diciembre 2018, 201901006863 del 26 de junio 2019, 201901007455 del 19 de julio 2019, 201901008511 del 13 de agosto 2019. En estos documentos, el señor William de Jesús Moncada manifiesta al gerente de Indeportes Antioquia su voluntad de apartarse del conocimiento de determinados asuntos dada la posibilidad de que se materialice una inhabilidad en razón a que su hermano es concejal de Medellín. Establecido esto, indicó: “El anterior fardo probatorio no fue valorado por el Consejo de Estad o, ya que de forma inexplicable manifestó que se encontraba “relevado” de decidir derecho y realizar una valoración del caso concreto a la luz de las atípicas particularidades que fueron probadas, y en consecuencia a la luz de lo probado consideró que no s e configuraba la proscripción de anulabilidad electoral endilgada. En todo caso a las claras, se observa que ninguno de los instrumentos contractuales en los que el hermano de mi representado ejerció las funciones delegadas y en consecuencia ejerció autoridad fue suscrito con el Municipio de Medellín, ni con ninguna entidad del orden local adscrita a este, pues para todo lo que tuviera que ver con el Municipio de Medellín se declaró

11 Página 19 del escrito de impugnación. Samai, índice 18.Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

11 Página 19 del escrito de impugnación. Samai, índice 18.Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01

Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impedido, el impedimento fue aceptado por el gerente de Indeportes de turno , quien con tal proceder efectúo la revocación de la delegación efectuada en todo lo que tuviese que ver expresamente con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas. (…) de haber realizado la valoración de este acervo probatorio el Consejo d e Estado se hubiese percatado de que el pariente de mi mandante no ejerció autoridad administrativa, por la potísima razón de no asumir la delegación, hasta el punto incluso de no haberla detentado en aspecto alguno que tuviese que ver con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas (al ser revocada la delegación por el delegant