CE - 110010315000202111442011SENTENCIA20220510172500

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Temas: ACCIÓN DE TUTELA / REVOCA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz contra la sentencia de 17 de febrero de 2022 1 proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante la cual se resolvió:

<<PRIMERO: Deniégase la acción de tutela presentada por la señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión>> (Negrillas propias del texto).

30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión>> (Negrillas propias del texto).

I. A N T E C E D E N T E S

A. Demanda y sus fundamentos

1.- El 9 de diciembre de 2021, la señora Mary del Carmen Ortiz interpuso acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales

1 Subió al Despacho para fallo el 30 de marzo de 2022.Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

fundamentales a la igualdad, vida digna, mínimo vital, seguridad social y “protección de la familia”, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Caquetá y el Consejo de Estado - Sección Segunda-Subsección B, al proferir los fallos de 7 de marzo de 2019 y 13 de agosto de 2021, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restableci miento del derecho (18001 -23-33-000-2016-00283-01) que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones de la parte actora se contraen a lo siguiente:

<<Con el máximo r espeto, a ustedes señores Magistrados del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, me permito respetuosamente solicitar que se me amparen

a lo siguiente:

<<Con el máximo r espeto, a ustedes señores Magistrados del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, me permito respetuosamente solicitar que se me amparen los derechos fundamentales, como es lo que aquí en este caso he estado solicitando a través de las instancias judiciales y fallado s mediante las correspondientes sentencias judiciales de primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá, expediente 18 -001-23-33-003-201600283-00 y de segunda instancia SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, expediente 18001 -23-33000-2016-00283-01 (2457 - 2019) donde se demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y en solicitud de reconocimiento de PENS IÓN DE SOBREVIVIENTE, y me han sido negados al dejar de lado y apartándose totalmente de lo manifiestan en sus sentencias, de los precedentes jurisprudenciales y fallos de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, aspecto que lo ha hecho notar el salvamento de vo to dentro de la sentencia de primera instancia, sentencia que fuere confirmada por la segunda instancia, donde debiéndose haber estudiado y analizado lo establecido jurisprudencialmente en las sentencias de orden Constitucional fallo de tutela C634/11, frente a casos de situaciones de aplicación del principio PRO HONINE y PRO OPERARIO y las sentencias de tutela T-564 de 2015 y 415 de 2017, las cuales deben primar para su interpretación y aplicación preferente a temas de derechos fundamentales como es el caso en esencia el de SEGURIDAD SOCIAL.

OPERARIO y las sentencias de tutela T-564 de 2015 y 415 de 2017, las cuales deben primar para su interpretación y aplicación preferente a temas de derechos fundamentales como es el caso en esencia el de SEGURIDAD SOCIAL.

En consecuencia de lo anterior:

1.- Disponer que me tutelen los derechos en los términos solicitados inicialmente y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL el RECONOCIMIENTO Y PAGO de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a favor de la suscrita (...) en calidad de esposa sobreviviente del extinto Sargento Viceprimero (póstumo) del Ejército Nacional LUIS JESÚS GÓMEZ AFANADOR, de conformidad con lo disp uesto en los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación a los fines CONSTITUCIONALES en concordancia con el desarrollo de los principios de IGUALDAD y de EQUIDAD que permiten en casos especiales como el presente la aplicación de la RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY PENSIONAL, tal como ha sidoRadicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

promulgado por la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL en sentencias de tutela C-634/11, 564/15 y 415/17.

2.- Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reconocer y pagar a la suscrita (...) con la retroactividad legal correspondiente, los valores

C-634/11, 564/15 y 415/17.

2.- Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reconocer y pagar a la suscrita (...) con la retroactividad legal correspondiente, los valores adeudados en forma INDEXADA, valores estos, que corresponden a la liquidación y pago de [la] pensión vitalicia de sobrevivencia en calidad de cónyuge sobreviviente del extinto Sargento Viceprimero (póstumo) del Ejército Nacional, LUIS JESÚS GÓMEZ AFANADOR, y el reconocimiento, reajuste y pago INDEXADO de todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, con los factores prestacionales específicos de primas semestrales de servi cios, antigüedad, orden público, subsidio familiar y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado, cantidades que deben ser debidamente actualizadas al índice de precios al consumidor IPC para los años 1997, 1998, 1999, 2000,20 01,2002,2003,2004 y siguientes, hasta que se produzca su efectiva cancelación o pago.

3.- CONDENAR a la institución demandada a pagar las sumas indexadas que resulten por concepto del reajuste en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 desde el momento en que el derecho se hizo exigible (21 -122006) hasta que se haga efectivo su pago fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores con la inclusión en la nómina de la suscrita MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ

CC.No…

4.- ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

con la inclusión en la nómina de la suscrita MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ

CC.No…

4.- ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL dar cumplimiento al fallo objeto de la presente TUTELA, dentro de los términos previstos en los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A.>>2.

3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas al proceso y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que3:

3.1.- La señora Mary del Carmen Ortiz contrajo matrimonio con el señor Luis Jesús Gómez Afanador el 30 d e mayo de 1983 y convivió con él hasta el 4 de marzo de 1986, fecha de su fallecimiento. De dicha unión tuvieron una hija.

3.2. El señor Gómez Afanador, sargento segundo adscrito al batallón de infantería 25 “juanambu”, prestó sus servicios hasta el 4 de marzo de 1986 y de manera póstuma, fue ascendido al grado de sargento viceprimero.

2 Expediente digital, folios 22 y 23 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, folios 1 a 4 del escrito de demanda.Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

3.3.- El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Oficios OFI-1668 de 12 de enero

Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

3.3.- El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Oficios OFI-1668 de 12 de enero de 2007, OFI16-32489 MDN-DSGDA-GPS de 4 de mayo de 2016 y OFI -16-48673 de 28 de junio sig uiente, negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Mary del Carmen Ortiz; por cuanto el señor Gómez Afanador no acreditó 12 años de servicio, requisito exigido para otorgar dicha prestación, según lo previsto en el artículo 1 81 del Decreto 89 de 1984, pues solo estuvo vinculado por 9 años, 5 meses y 10 días.

3.4.- Como consecuencia de lo anterior, la señora Mary del Carmen Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, toda vez que, a su juicio, tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

3.5.- El asunto le correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Caquetá, corporación que, en sentencia de 7 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, tras advertir que para la época en que falleció el señor Gómez Afanador solo se encontraba vigente el Decreto 89 de 1984, norma que regula la pensión de sobrevivientes, y no la Ley 100 de 1993, la cual solicita la

Gómez Afanador solo se encontraba vigente el Decreto 89 de 1984, norma que regula la pensión de sobrevivientes, y no la Ley 100 de 1993, la cual solicita la demandante que se aplique, por tanto, concluyó que, dado que tal Decreto exigía haber cumplido 12 años o más de s ervicios para causar el derecho y el esposo de la demandante solo trabajó 9 años, 5 meses y 10 días, no era dable acceder a sus pretensiones.

3.6.- Inconforme con lo anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue conocido por el Consejo de Estado -Sección SegundaSubsección B, autoridad judicial que, en providencia de 13 de agosto de 2021 4 confirmó el fallo del A quo, al coincidir en que el señor Gómez Afanador no cumplió con el tiempo de servicio exigido en el Decreto 89 de 1984 para que fuera merecedora su cónyuge supérstite del beneficio pensional; además, adujo que las peticiones de reconocimiento de dicha prestación se presentaron 20 y 30 años después de la muerte del señor Gómez Afanador, lo que desvirtúa que la negativa de ésta genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la demandante que, a su vez, le permita a la Sala inaplicar el régimen legal que rige la situación.

4 Notificada el 13 de septiembre de 2021.Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones5, la parte actora advirtió que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Afanador, su difunto esposo, en virtud de los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad de la Ley pensional, así como de igualdad y equidad.

4.1.- A juicio de la tutelante, las autoridades judiciales accionadas no dieron un alcance al artículo 181 del Decreto 89 de 1984 que garantice los principios de igualdad y justicia, pues a pesar de que era la normativa que regía para el momento en que se consolidó el derecho a la prestación reclamada, lo cierto es que la exigencia que prevé –12 o más años de servicio– es restrictiva. Así mismo, expuso que su difunto esposo cotizó entre el 10 de noviembre de 1976 y el 4 de marzo de 1986 al sistema pensional, cumpliendo en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, régimen que considera se le debe aplicar, toda vez que aquel dio su vida al servicio del Ejército Nacional.

4.1.1.- Manifestó que en ambas instancias solo se hizo un análisis taxativo del contenido normativo de los Decretos que determinan los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, sin “ entrar en consideraci ones más allá de su

4.1.1.- Manifestó que en ambas instancias solo se hizo un análisis taxativo del contenido normativo de los Decretos que determinan los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, sin “ entrar en consideraci ones más allá de su interpretación literal, dejando de lado aspectos de desarrollo del espíritu, fines, principios y postulados garantistas de protección constitucional”.

4.2.- Por otro lado, consideró que en el asunto sub judice se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en torno a la “ aplicación del principio pro homine y pro operario”, específicamente, las sentencias C-634 de 2011, T-564 de 2015 y T-415 de 2017.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda

5.- El Consejo de Est ado - Sección Quinta, por auto de 16 de diciembre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como terceros interesados6.

5 Folios 8 a 18 del escrito de tutela. 6 Expediente digital, auto que consta de 2 folios, notificado el 14 de enero de 2022, visible en el aplicativo SAMAI.Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

(i) Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B7

6.- Dicha autoridad judicial manifestó que “en lo concerniente a los hechos sobre los

Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

(i) Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B7

6.- Dicha autoridad judicial manifestó que “en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta me atengo a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 13 de agosto de 2021 proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas”.

7.- Las demás partes guardaron silencio, a pesar de haber sido debidamente notificadas.

C. Sentencia de primera instancia

8.- El Consejo de Estado – Sección Quinta, en sentencia de 17 de febrero de 20228 resolvió negar el amparo solicitado.

8.1.- Dicha corporación dividió el análisis en: (i) defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 181 del Decreto 89 de 1984, pues no se le dio un alcance que garantizara los principios de igualdad y justicia, y (ii) desconocimiento del precedente relativo a la “aplicación del principio pro homine y pro operario”.

8.2.- Frente al primer defecto, sostuvo que el Consejo de Estado-Sección SegundaSubsección B, confirmó la providencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Ortiz, toda vez que no se cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma vigente para la época de los hechos y tampoco era dable aplicar de manera retrospectiva el régimen previsto en

de la demanda presentada por la señora Ortiz, toda vez que no se cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma vigente para la época de los hechos y tampoco era dable aplicar de manera retrospectiva el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad. Agregó que, en la decisión controvertida, la Subsección enjuiciada lejos de realizar una interpretación errada del artículo 181 del Decreto 89 de 1984, le dio el alcance que precisamente concuerda con su tenor literal, diferente es que encontrara acreditado que el esposo de la señora Ortiz prestó sus servicios como sargento segundo durante un tiempo inferior al exigido allí para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes.

7 Expediente digital, intervención contenida en 1 folio, enviada a través de correo electrónico el 17 de enero de 2022. 8 Notificada el 21 de febrero de 2022.Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

8.3.- Así las cosas, la Sala encontró acertado el análisis que realizó la judicatura cuestionada, pues, a su juicio, los argumentos que expuso se encuentran debidamente justificados con la normatividad aplicable al asunto debatido, a lo que se suma la imposibilidad de aplicar el principio de favorabil idad, el cual se emplea cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama son aplicables para su solución, pero, en el

se suma la imposibilidad de aplicar el principio de favorabil idad, el cual se emplea cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama son aplicables para su solución, pero, en el caso concreto, el derecho pensional se originó el 4 de marzo de 1986, cuan do la única norma que regulaba el tema en discusión era el Decreto 89 de 1984, pues la Ley 100 de 1993 entró en vigencia hasta el 1º de abril de 1994, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Por tales motivos, indicó que no tiene vocación de prosperidad el defecto sustantivo planteado.

8.4.- Respecto del desconocimiento del precedente judicial, manifestó que las providencias (T) de la Corte Constitucional no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de i nterpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento.

8.5.- Por otra parte, frente a la sentencia C-634 de 2011, explicó que en esa ocasión la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, el cual gira en torno al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, por lo que la controversia que se resolvió allí difiere con la analizada en el proveído cuestionado, de modo que no existió ningún precedente jurisprudencial desconocido.

de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, por lo que la controversia que se resolvió allí difiere con la analizada en el proveído cuestionado, de modo que no existió ningún precedente jurisprudencial desconocido.

8.6.- El magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil aclaró voto, en el sentido d e indicar que sostener que las sentencias T proferidas por la Corte Constitucional no constituyen precedente es desacertado, por cuanto los fallos de tutela, que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre –, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio.Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

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D. La impugnación9

9.- En su impugnación, la parte actora adujo que el juez de primera instancia constitucional reafirmó lo planteado por las autoridades judiciales accionadas en los fallos cuestionados, es decir, se basó en la jurisprudencia de orden “ funcional vertical” y en la taxatividad de las normas, sin analizar los aspectos de orden constitucional esgrimidos en su escrito. Reiterando posteriormente todos los argumentos que expuso en su escrito de tutela inicial.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

constitucional esgrimidos en su escrito. Reiterando posteriormente todos los argumentos que expuso en su escrito de tutela inicial.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

E. Competencia

10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199110.

F. Análisis del caso concreto

11.- Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que negó la solicitud de amparo de la señora Mary del Carmen Ortiz contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B.

G. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

12.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber11:

• Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración

9 Escrito enviado a través de correo electrónico el 24 de febrero de 2022, consta de 15 folios. 10 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado

10 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constit ucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley. En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia.

• Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada , en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la

y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la op inión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

13.- En el caso concreto, se advierte que las inconformidades de la parte actora se dividen en dos: i) el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Afanador, en virtud de los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando a plicación al principio de favorabilidad y retrospectividad de la Ley pensional, en desarrollo del principio de igualdad y equidad, para que, a su vez, no se aplique el artículo 181 del Decreto 89 de 1984 que regía para el momento en que se consolidó el der echo a la prestación reclamada y, ii) el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en torno a la “ aplicación del principio pro homine y pro operario ”, específicamente, las sentencias C-634 de 2011, T-564 de 2015 y T-415 de 2017.

14.- Frente al primer asunto, esta Sala observa que, revisados los planteamientos de la demanda de tutela, el escrito de apelación que presentó la accionante contra el fallo de 7 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, así como el recurso de impugnación, la acción de tutela tiene el propósito de reabrir

el fallo de 7 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, así como el recurso de impugnación, la acción de tutela tiene el propósito de reabrir y continuar con el debate que se surtió en el proceso ordinario para que se revoquen las providencias que denegaron las pretensiones, cuando lo cierto es que elRadicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

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mecanismo judici al de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia.

14.1.- Resulta evidente lo anterior en tanto en la presente acción se plantea que la señora Ortiz tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Afanador, en virtud de los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación al principio de favorabilidad y retrospectividad de la Ley pensional, argumento que también expuso en su recurso de apelación.

14.2.- Así, en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la parte actora -hoy accionante en el asunto de la referencia - planteó las mismas inconformidades. Al respecto, señaló:

<<…Conforme las pretensiones, la demanda esta encaminada a que se garantice a mi poderdante la señora MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ, el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo el extinto

<<…Conforme las pretensiones, la demanda esta encaminada a que se garantice a mi poderdante la señora MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ, el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo el extinto Sargento Viceprimero (póst umo) del Ejército Nacional LUIS JESUS GOMEZ AFANADOR … de conformidad con lo dispuesto en los Art. 46, 37, 48 y 228 de la ley 100 de 1993, dando aplicación a los PRINCIPIOS DE LA FAVORABILIDAD Y RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY PENSIONAL, en desarrollo del princ ipio de igualdad y de equidad…

TERCER CARGO.- VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 46 Y 47 de la ley 100 de 1993…

Igualmente y en forma muy respetuosa, debemos hacer mención a que la posible omisión de observación, verificación y criterio de objetividad y rigurosidad en el escrito de consideraciones que debe imperar, en DECISIONES como a la que nos oponemos y por lo tanto se presenta el respectivo recurso de apelación, contempla como referencia de Norma a cumplir el Decreto 089 de 1.987, disposición inexistente para la época del fallecimiento del causante del derecho acaecida el 04 de Marzo de 1986.

En nuestra condición de apelantes, se manifiesta que igualmente es contraria a la ley la NO aplicación de los requisitos exigidos en la Nomas más FAVORABLE, CONVENIENTE, BENEFICIOSA, EQUITATIVA y JUSTA para el caso de MARY DEL CAMEN ORTIZ ORTIZ, por las siguientes razones:

la NO aplicación de los requisitos exigidos en la Nomas más FAVORABLE, CONVENIENTE, BENEFICIOSA, EQUITATIVA y JUSTA para el caso de MARY DEL CAMEN ORTIZ ORTIZ, por las siguientes razones:

Durante la permanencia en servicio activo, entre el 10 de noviembre de 1976 y el 04 de marzo de 1986 el existo sargento viceprimero (póstumo) LUIS JESUS GOMEZ AFANADOR, aportó (cotizó) al sistema pensional institucional, más de quinienta s veinte (520) semanas, cumpliendo con exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no solo cotizó 50 semanas, sino que también lo hizoRadicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01

Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

durante los últimos diez (10) años inmediatamente anteriores al fallecimiento, concluyéndose que se encuentra consolidado el derecho a la pensión de sobreviviente…

CUARTO CARGO, VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 288 de la ley 100 de 1993…

El articulo 288 lay 100 de 1993 (que desarrolla el principio de igualdad y de favorabilidad), a su tenor dispone…la entidad demandada transgredió los principios mínimos de igualdad y favorabilidad los que son del orden y categoría constitucional contenidos en los artículos 13 y 53, además fundamentales de carácter irrenunciable conforme