CE - 110010315000202200568011SENTENCIA20220722150934

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022)

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00568-01

Referencia: Acción de tutela

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TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO . LA ACCIÓN DE

TUTELA NO CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD

PARA SER PRESENTADA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL, EN LA

MEDIDA QUE EL ACTOR CUENTA CON OTRO MEDIO DE DEFENSA

JUDICIAL, ESTO ES, EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 18 de mayo de 2022, proferida por la Sección TerceraSubsección “B”- del Consejo de Estado1, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

1 En adelante la Sección Tercera.2

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Refirió que el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE prestó sus servicios como docente al Departamento de Antioquia desde el 7 de julio de 1972 hasta el 30 de diciembre de 2010.

Sostuvo que mediante la Resolución núm. 13740 de 6 de junio de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, le reconoció al señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE pensión gracia, en cuantía de $741.561,95, efectiva a partir del 24 de junio de 2001.

Indicó que, en cumplimiento de un fallo de tutela, mediante Resolución núm. 20781 de 15 de mayo de 2007, reliquidó la pensión gracia del señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE en cuantía de $914.264,58, efectiva a partir del 24 de junio de 2001, pero con efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2002, con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyéndosele la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones y prima de “vida cara”.

salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyéndosele la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones y prima de “vida cara”.

Adujo que el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE solicitó la reliquidación de su pensión gracia, con la inclusión de la prima de clima y prima de licenciado, petición que fue denegada mediante la4

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Resolución núm. RDP 013568 de 19 de marzo de 2013 y confirmada a través de la Resolución núm. RDP 02 4112 de 27 de mayo de ese mismo año.

Manifestó que, como consecuencia de lo anterior, el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, a fin de que se le reliquidara su pensión gracia con la inclusión de los factores de prima de clima y prima de licenciado, a la cual le fue asignado el número único de radicación 2014-00301-00.

Relató que la demanda correspondió al Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Medellín que, en sentencia de 28 de octubre de 2015,

fue asignado el número único de radicación 2014-00301-00.

Relató que la demanda correspondió al Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Medellín que, en sentencia de 28 de octubre de 2015, negó las pretensiones al considerar que no era procedente la inclusión de los factores solicitados.

Indicó que la anterior providencia fue objeto de recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal que, a través de sentencia de 31 de agosto de 2021, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió al amparo solicitado y le ordenó reliquidar la pensión del señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE con la inclusión de los5

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factores de prima de clima y prima de licenciado, devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.

I.3. Fundamentos de derecho

A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que realizó un análisis indebido a las pruebas recaudadas en el proceso, pues ordenó la inclusión de factores que no fueron creados por la autoridad competente, sino por

defecto fáctico, toda vez que realizó un análisis indebido a las pruebas recaudadas en el proceso, pues ordenó la inclusión de factores que no fueron creados por la autoridad competente, sino por la Asamblea Departamental de Antioquia y la Gobernación de Antioquia, sin tener facultades para ello.

Arguyó que el Tribunal también desconoció el precedente jurisprudencial dispuesto por el Consejo de Estado, respecto de la falta de competencia de las autoridades o corporaciones municipales, departamentales o distritales para reglar lo referente al régimen salarial y/o prestacional de los empleados públicos, comoquiera que dicha competencia es exclusiva del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, de tal forma que no era procedente ordenar el pago de factores salariales que fueron creados por autoridades que no están facultadas para el efecto.6

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Añadió que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer los derechos fundamentales invocados y generar una afectación continua y periódica, configurándose así un abuso palmario del derecho y una afectación al erario.

I.4.- Pretensiones

La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales

invocados y generar una afectación continua y periódica, configurándose así un abuso palmario del derecho y una afectación al erario.

I.4.- Pretensiones

La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia:

“[…] a.- DEJAR sin efectos la decisión del 31 de agosto de 2021 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN, en el proceso laboral 05001333303020140030101 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón a la orden de reliquidación de la pensión gracia del señor MARIO DE JESUS ALZATE AGUIRRE, con la inclusión de la Prima de Clima y la Prima de Licenciado emolumentos que no tienen la calidad de ser factores salariales y menos que quien los creó – Asamblea Departamental de Antioquiatuviera competencia para el efecto.

b.- ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN dictar nueva sentencia ajustada a derecho en la cual se confirme el fallo del 28 de octubre de 2 015 y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda, por encontrar demostrado que no es procedente la inclusión de la Prima de Clima y la Prima de Licenciado dentro de la reliquidación de la pensión gracia del señor MARIO DE JESUS ALZATE AGUIRRE.7

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SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la sentencia del 31 de agosto de 2021 proferida por la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar […]”.

I.5.- Defensa

I.5.1.- El Tribunal pese a ser notificado en debida forma del presente trámite constitucional, guardó silencio.

I.6. Intervinientes

I.6.1.- El Juzgado 30 Administrativo de Medellín y el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE , pese a ser debidamente notificados del presente trámite constitucional, guardaron silencio.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE , pese a ser debidamente notificados del presente trámite constitucional, guardaron silencio.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

La Sección Tercera mediante sentencia de 18 de mayo de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no se8

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cumplió con el presupuesto de la subsidiariedad, comoquiera que la actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, mecanismo idóneo para perseguir la protección de los derechos fundamentales que solicita, además, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto que justifique el tratamie nto de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Sumado a lo anterior, destacó que aun cuando la actora solicitó como pretensión subsidiaria que se suspendan los efectos de la providencia enjuiciada, hasta tanto se resuelva el eventual recurso extraordinario de revisión, estimó que tal petición no estaba llamada a prosperar, comoquiera que no se demostró el abuso palmario del derecho ni el perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

comoquiera que no se demostró el abuso palmario del derecho ni el perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La actora presentó escrito de impugnación, el cual sustentó en los siguientes términos:9

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Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el a quo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados, a un cuando existe otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, el cual, debido a sus ritualidades procesales supedita necesariamente que la protección de estos derechos se postergue y no sea inmediata, lo que a su vez genera un perjuicio ocasionado al Sistema General de Pensiones.

A su juicio, el abuso palmario del derecho está debidamente probado, el cual se originó con la reliquidación de la mesada pensional del señor ALZATE AGUIRRE con un aumento excesivo y con la inclusión de unos emolumentos sobre los que no tenía derecho, generando así una grave afectación del sistema, pues la pensión gracia del mencionado señor ahora asciende en un monto de $2.779.962,

de unos emolumentos sobre los que no tenía derecho, generando así una grave afectación del sistema, pues la pensión gracia del mencionado señor ahora asciende en un monto de $2.779.962, cuando la suma que corresponde en derecho es de 2.309 .180, mesada que deberá pagarse de forma vitalicia y generando un retroactivo por la suma de $80.257 .219, lo que hace evidente la indebida apreciación del caso por parte del a quo al declarar improcedente la solicitud de amparo.10

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Indicó que en el caso conc reto se encuentra demostrado que el perjuicio es inminente, grave y se requieren de medidas urgentes para superar el daño, por lo que está superado el ejercicio excepcional de la acción de tutela aun ante la existencia de otros medios de defensa judicial.

En cuanto al requisito de la subsidiariedad, sostuvo que si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es menos cierto que la acción de tutela es el mecanismo pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se genera mes a mes , lo que hace que pueda utilizar la facultad conferida en la sentencia SU -427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la solicitud de amparo

el perjuicio irremediable que se genera mes a mes , lo que hace que pueda utilizar la facultad conferida en la sentencia SU -427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la solicitud de amparo en protección del erario.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, referentes a la configuración de los defectos endilgados, por lo que solicitó que se acceda al amparo deprecado.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia11

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La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Polí tica, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales

Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo

proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales

Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose12

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observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de

C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así:

“[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones [4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.13

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b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concent rar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere i nterpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración [6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como m ecanismos

los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como m ecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible [8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previs tas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.14

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constitucional de sus derechos.14

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f. Que no se trate de sentencias de tutela [9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los de rechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fu e víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fáctic os y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido15

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constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto)

Caso concreto

En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 31 de agosto de 2021 , proferida por el Tribunal, a través de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00301-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, mediante sentencia de 18 de mayo de 2022,16

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declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento de l requisito de la subsidiariedad.

Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión bajo el argumento de que, contrario a lo advertido por el a quo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados, comoquiera que se encuentra debidamente probado el abuso palmario del derecho y el perjuicio irremediable al erario ; además, sostuvo que si bien proced e el recurso extraordinario de revisión, no es menos cierto que este es el mecanismo pertinente y eficaz para el caso concreto.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero , ii) determinar si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de17

determinar si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de17

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procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Consti tucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la subsidiariedad.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19913, sostiene que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. Asimismo, esta Sección4 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado:

“[….] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es

Asimismo, esta Sección4 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado:

“[….] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite 5; (ii) no se han agotado

3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 5 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sent encias SU-1299 de 2001, T -886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras.18

NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01

ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

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los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios6; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”7”.8

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los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios6; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”7”.8

Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatame