CE - 110010315000202200840001SENTENCIA20220511093220

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202200840 00

Accionante: MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR Accionado:TRIBUNALADMINISTRATIVODECUNDINAMARCA,SECCIÓNSEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DERELEVANCIACONSTITUCIONAL–Sepretendereabrirel debateprobatorioyjurídicoensu integridad.

Correspondea la Salapronunciarseen relaciónconla demandade tutelainstauradaporla señoraMaríaHaydeéMorenoSalazar, deconformidadconelDecreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda LaseñoraMaríaHaydeéMorenoSalazar, porconductodeapoderadojudicial,instauródemandadetutelacontrael TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónCy elJuzgado30AdministrativodeBogotá,porconsiderarvulneradossus derechosfundamentalesal debidoproceso,a laigualdady deaccesoa la administracióndejusticia,asícomoel principiodebuenafe.Latutelanteelevólassiguientespretensiones(setrascribedemaneraliteral, con posibles errores incluidos):

PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el

1Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) JUZGADO TREINTA (30) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DEBOGOTÁ el nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020), por medio de lacual, resolviónegar laspretensionesinvocadasenlademanda, argumentadoque, como mi prohijada se encontraba pensionada, no había lugar alreconocimientodeprestacionessociales, puesconsideróquedeconformidadcon lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, existíaprohibición legal para percibir más de una asignación del tesoro público,desconociendo el mandato establecido en el artículo 53 de la ConstituciónPolítica, dentro del medio de control de restablecimiento del derecho conradicado No. 11001-3335-030-2018-00563-00.

SEGUNDO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por elTRIBUNAL ADMINISTRATIVODECUNDINAMARCASECCIÓNSEGUNDASUBSECCIÓNCel diez(10) denoviembrededosmil veintiuno(2021), pormediodelacual, resolvióconfirmar lasentenciadeprimer grado, peseaqueencontróacreditadalarelaciónlaboral al haberseacreditadoloselementosdelamisma–prestacióndeserviciospersonales,subordinaciónyremuneración-,desconociendo el mandato establecido en el artículo 53 de la ConstituciónPolítica, dentro del medio de control de restablecimiento del derecho conradicado No. 11001-3335-030-2018-00563-01.

TERCERO: Que se ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DECUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C que en untérmino no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisióndentrodel mediodecontrol denulidadyrestablecimientodel derechoprocesopromovido por MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR contra SUBREDINTEGRADA DEL SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, identificado con elradicado No. 11001-3335030-2018-00563-01, enel quesetengaencuentala totalidad del material probatorio incorporado endebidaformaal procesoyse respete el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJODEESTADO en asuntos de primacía de la realidad.

2. Hechos relevantes Enejerciciodelmediodecontroldenulidady restablecimientodelderecho,laseñoraMaríaHaydeéMorenoSalazardemandóa la SubredIntegradadeServiciosdeSaludSurESE,conelfindequesedeclararalanulidaddeloficiomedianteelcualsenegóelreconocimientodelarelaciónlaboralexistenteentrelaspartesdel2013al 2016,asícomoel pagodetodaslassumasa títulodeprestacionessocialesquele correspondencomocontraprestaciónporla labordesempeñada.

Atítuloderestablecimientodelderecho,sesolicitóquesedeclararaqueentrelaspartesexistióunarelaciónlegaly reglamentariay, comoconsecuencia,seordenaraa laentidaddemandadaa pagarlelossalariosy prestacionessocialesderivados de la misma y 500 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

2Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Enaudienciadel9 demarzode2020,elJuzgado30AdministrativodeBogotánególaspretensionesdelademanda,trasconsiderarquecomolaahoratutelanteseencontrabapensionada,“nohabíalugaral reconocimientodeprestacionessociales”. LapartedemandanteapelólaanteriordecisiónanteelTribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónC,elque,mediantesentenciade10 de noviembre de 2021, confirmó el fallo de primera instancia.

3. Fundamentos de la demanda Laaccionanteseñalóquelasautoridadesjudicialesaccionadasincurrieronenundefectosustantivo,porquerealizaronunainterpretacióndesproporcionadadelartículo128delaConstituciónPolítica,todavezque“extiendenlosefectosdelaprohibiciónderecibirmásdeunaasignaciónqueprovengadeltesoropúblico(…)a lasindemnizacionesquesegeneranporsuscribircontratosdeprestacióndeservicios”.Explicóqueelconceptode“asignación”alqueserefieredichanorma(trascripción literal con posibles errores incluidos):

…hace referencia a los emolumentos que reciben los empleados públicos,situación que difiere del personal vinculado a través de contratos deprestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral, puesfrente a estos últimos (contratistas) la misma jurisprudencia del Consejo deEstado, ha sostenido que, es imposible que se declare que existió unarelación legal y reglamentaria, como quiera que, no media resolución denombramiento y acta de posesión, además, conforme al artículo 122 de laConstituciónPolítica, nopuedehaber empleopúblicoquenotengafuncionesdetalladas en ley o reglamento y para proveerlo se requiere que estécontemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en elpresupuesto correspondiente. Resaltóquesedesconocióqueelconcepto“asignación”nopuedeequipararseala indemnizaciónsolicitadaenelprocesoordinario,puesestasecircunscribióa“losderechosprestacionalesgeneradosanteladesnaturalizacióndeloscontratosdeprestacióndeservicios”suscritosentrelatutelantey laSubredIntegradadeServicios de Salud Sur ESE. Adujoqueenel mediodecontroldenulidady restablecimientodelderechoseacreditarontodosloselementosexigidosporel artículo2 delDecreto2127de 3Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

1945paraconsiderarqueexistióun contratode trabajo,estoes,actividadpersonaldeltrabajador, subordinacióno dependenciay salariocomoretribucióndel servicio. Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): …en el sub lite, la administración en claro abuso desuposicióndominantetrasgrede en forma palmaria y reiterada la normatividad laboral, imponiendo(aprovechándose de la necesidad de trabajar de la actora) a la personanatural la carga de desempeñar las labores de un empleado ocultando laverdadera realidad, diseñando ladinamente documentos anexos a loscontratos de prestación de servicios tales, todo esto pretendiendo ocultar laverdadera realidad, colocando al trabajador en condiciones realmentedesventajosasfrenteal propioordenamientojurídico,porloquelomínimoquepuede ocurrir, es que la jurisdicción laboral administrativa imponga a lademandada lasconsecuenciasdeesefuncionamientoirregular, enaplicacióndel principiodelaprimacíadelarealidadsobrelasformalidadesestablecidaspor lossujetosdelarelaciónlaboral,proclamandoparaelloel artículo53delaCarta Política.

Lo ha dicho la reiterada jurisprudencia enaplicacióndelosmáselementalesprincipios que gobiernan las relaciones laborales, que si la administraciónpública desconociendo y burlando la ‘primacía de la realidad’, en el másgrosero ejemplo del abuso de posición dominante, impone a las personasnaturales que se encuentran enestadodenecesidadcomoloeslaurgenciade tener un empleo para poder ganar el sustento diario y el de su familia,como ha ocurrido en el presente caso, la carga de desempeñar de factoatribuciones de trabador oficial o empleado público, ocultando su verdaderacondición tras de un contrato de prestación de servicios, omitiendo por lomismo el deber constitucional de efectuar lasformalidadesdelavinculación,no tiene porque el particular que cumple de hecho funciones de trabajadoroficial o empleadopúblicosufrir lasconsecuenciasdeeseproceder perversode la administración. Concluyóquelas autoridadesjudicialesaccionadas“… incurrenen unalainterpretaciónirracionalyclaramenteperjudicialparalosintereseslegítimosdemiprohijada,todavezque,aunquesedemostraronloselementosconstitutivosdelarelación laboral, se abstienen de ordenar el pago de la indemnización”.

4. La oposición 4.1.Medianteprovidenciade4 defebrerode2022,seadmitióla demandadetutela,seordenónotificara lasautoridadesjudicialesaccionadasy sevinculó,comoterceroconinterés,alaSubredIntegradadeServiciosdeSaludSurE.S.E.,los que se pronunciaron en los siguientes términos:

4.1.2.ElTribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónC, señalóquecompartede tesisde procedenciade accióndetutelacontra 4Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) providenciasjudicialeseinvocó,comomediodeprueba,lasentenciacuestionada,“…enla quesepuedeverificarquenoexistevulneraciónalgunalosderechosfundamentalesdelaccionante,conla decisióntomadabajoel análisisfácticoyjurídico que se hizo en esa oportunidad”. Contodo,refirióque“mesometoaljuiciodevaloracióndenuestrosuperiorparaqueabordeelestudiodefondodelasentenciaproferidadentrodelexpedienteconradicado (…) y decida en consecuencia”. 4.1.3.El Juzgado30AdministrativodeBogotásolicitóque“a findetomarladecisiónquecorresponda,sesirvatenerencuentalosrazonamientosdehechoyde derecho que se expusieron tanto de primera como de segunda instancia”. 4.1.4.LaSubredIntegradadeServiciosdeSaludSurESEseopusoalamparosolicitado,trasconsiderarquenosecumpleconel requisitodela relevanciaconstitucional,dadoqueel debatesecentraenunasuntomeramentelegal;sebuscaconvertirel mecanismoconstitucionalenunatercerainstanciay noseencuentraunarelacióndirectaconla supuestavulneraciónde losderechosfundamentales de la tutelante.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales LaSalaPlenadeloContenciosoAdministrativodelConsejodeEstado,enfallode31dejuliode2012,unificólaposturaenrelaciónconlaprocedenciadelaacciónde tutela contra providencias judiciales

1 . Posteriormente,atravésdeunanuevasentenciadeunificación,laSalaPlenadela Corporaciónadoptóloscriteriosexpuestosporla CorteConstitucionalenlasentenciaC-590de 2005paradeterminarla procedenciade la acciónconstitucionalcontraprovidenciajudicialy reiteróquelatutelaesunmecanismoresidualy excepcionalparala proteccióndederechosfundamentalescomolo 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González.5Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) señalaelartículo86Constitucionaly, porende,seconsideróqueelamparofrentea decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características

2 . Confundamentoenloanterior, estaCorporaciónhasostenidoquelosrequisitosgeneralespara la procedenciadel mecanismode amparode derechosfundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son 3 : - Quela cuestiónquesediscutaresultedeevidenterelevanciaconstitucional,dadoqueel juezconstitucionalnopuedeentrara estudiarcuestionesquenotienenunaclaraymarcadaimportanciaconstitucional,sopenadeinvolucrarseenasuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Quese hayanagotadotodoslosmedios–ordinariosy extraordinarios– dedefensajudicialalalcancedelapersonaafectada,salvoquesetratedeevitarlaconsumación de un perjuicioiusfundamentalirremediable. - Quesecumplael requisitodela inmediatez,esdecir, quela tutelasehayainterpuestoenuntérminorazonableyproporcionadoapartirdelhechoqueoriginóla vulneración. - Cuandosetratedeunairregularidadprocesal,debequedarclaroquelamismatieneunefectodecisivoo determinanteenla sentenciaqueseimpugnay queafecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Quela parteactoraidentifique,demanerarazonable,tantoloshechosquegeneraronlavulneracióncomolosderechosvulneradosyquehubierealegadotalvulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. -Que no se trate de sentencias de tutela. 3 Consejo de Estado, SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónCuarta, sentenciade23defebrerode2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. StellaJeannetteCarvajal Basto,entre muchas otras providencias. 2

2 Consejo de Estado, Sala PlenadeloContenciosoAdministrativo, sentenciadel 5deagostode2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) A su turno,los requisitosespecíficosde procedenciaqueha precisadolajurisprudenciaconstitucionalenlasentenciaC-590de2005,acogidaporlaSalaPlena de esta Corporación, son los siguientes: - Eldefectoorgánico,quesepresentacuandoelfuncionariojudicialqueprofiriólaprovidencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defectoprocedimentalabsoluto,quese originacuandoel juezactuócompletamente al margen del procedimiento establecido. - Eldefectofáctico,quesurgecuandoel juezcarecedelapoyoprobatorioquepermita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - Eldefectomaterialosustantivo,comosonloscasosenquesedecideconbaseen normasinexistenteso inconstitucionaleso quepresentanunaevidenteygrosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

• Elerrorinducido,quesepresentacuandoeljuezo tribunalfuevíctimadeunengañoporpartedetercerosyeseengañolocondujoalatomadeunadecisiónque afecta derechos fundamentales. - La decisiónsinmotivación,queimplicael incumplimientodelosservidoresjudicialesdedarcuentadelosfundamentosfácticosyjurídicosdesusdecisionesenelentendidoqueprecisamenteenesamotivaciónreposalalegitimidaddesuórbita funcional. - El desconocimientodelprecedente,hipótesisquesepresenta,porejemplo,cuandolaCorteConstitucionalestableceelalcancedeunderechofundamentalyeljuezordinarioaplicaunaleylimitandosustancialmentedichoalcance.Enestoscasosla tutelaprocedecomomecanismoparagarantizarlaeficaciajurídicadelcontenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. -La violación directa de la Constitución Política.

7Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Asípues,la Corporaciónhadeterminadoquele correspondeal juezdetutelaverificarelcumplimientoestrictodetodoslosrequisitosgenerales,detalmaneraqueunavezsuperadoeseexamenformalpuedaconstatarsiseconfigura,porlomenos,unodelosdefectosarribamencionados,loscualesdebenseralegadospor el interesado

4 .

2. Caso concreto LaSubsecciónconsideraquenohaylugara hacerunestudiodefondoenelpresenteasunto,porcuantono se cumpleconel requisitode la relevanciaconstitucional, tal como pasa a explicarse.

La CorteConstitucionalha establecidoque el requisitode la relevanciaconstitucionaltieneporlo menostresfinalidades:a) protegerla autonomíaeindependenciajudicialy evitarque el juezde tutelainvadala órbitadecompetenciadeljueznaturaldelacausa;b)restringirelejerciciodelaaccióndetutela a cuestionesde relevanciaconstitucionalque afectenderechosfundamentalesec)impedirquelaaccióndetutelaseconviertaenunainstanciaorecursoadicionalparacontrovertirlasdecisionesdelosjueces.Enesesentido,ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, larelevanciaconstitucional tienecomofinalidadqueel juezconstitucional noentreaestudiar cuestionesquecarezcandeunaclaray marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse enasuntoscuyadefiniciónescompetenciaexclusivadel juezordinario. Deesta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los juecesconstitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ 5 y, decontera, seerige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitarque, por medio de la acción detutelacontraprovidenciasjudiciales, sediscutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver aljuez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que 5

Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”.

4

5

Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónCuarta, sentenciade7dediciembrede2016, exp. 201600134-01,C.P.StellaJeannetteCarvajal Basto;ConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónQuinta,sentenciade7dediciembrede2016,exp.2016-02213-01, C.P. Carlos EnriqueMorenoRubio; sentenciade24denoviembrede2016, exp.Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P.Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de2016, M.P. GloriaStellaOrtiz Delgado; SU-490de2016, M.P. Gabriel EduardoMendozaMartelo;SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. Enotras palabras, este requisito garantiza que latutelaencontradedecisionesjudicialesnoseconviertaenunescenarioparacontrovertir y‘discutirasuntosde mera legalidad ’6 . La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición deasuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relacióndirecta con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan uninterés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicciónconstitucional’ 7 . Igualmente, el requisito de relevanciaconstitucional tienecomoobjetivoevitar queestemecanismoseconviertaenunainstanciaoenunrecursojudicial adicional. En este sentido, la Corte haexigidoque‘teniendoencuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a unatercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, esnecesarioquelacausaqueoriginalapresentacióndelaacciónsupongael desconocimiento de un derecho fundamental’ 8 . Solo así, laintervención del juez de tutela, por definición excepcional, no seconvierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios 9 (sedestaca). Porsu parte,la SalaPlenadelConsejode Estadoha sostenidoqueparaestablecersiunasolicituddeamparodetutelatieneonorelevanciaconstitucionales necesario examinar dos elementos, a saber

10 : - Queel actorcumplasucargaargumentativadejustificarsuficientementelarelevanciaconstitucionalporvulneracióndederechosfundamentales,puesnobasta aducir la vulneración de estos derechos. - Quela demandadetutelanoconstituyaunainstanciaadicionalal procesoordinarioen el cualfue proferidala providenciaacusada,dadoqueestemecanismoespecialconstitucionalestáconstituidoparaprotegerderechosfundamentalesynodiscutirladiscrepanciaqueelactortengafrentealadecisiónjudicial. RevisadalademandaseevidenciaquelaseñoraMaríaHaydeéMorenoSalazaracudióa laaccióndetutelaconelpropósitodereabrireldebatesuscitadoenelmediodecontroldenulidady restablecimientodelderechoy, a partirdeallí,obtenerquese declarela nulidaddel actomedianteel cualse negóel 10 Sentenciadel 5deagostode2014proferidaporlaSalaPlenadel ConsejodeEstado.Radicadonúmero: 11001031500020120220101(IJ).Actor:AlpinaProductosAlimenticiosS.A.ConsejeroPonente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Sentencia T–422 de 2018. 8

Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”.

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Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”.

6

Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 yT-102 de 2006”.

9Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) reconocimientodelarelaciónlaboralexistenteentrelaspartesdel2013al2016yelpagodetodaslassumasquelehabríandecorrespondercomocontraprestaciónporla labordesempeñada,cuandolo ciertoesqueel mecanismojudicialdeprotección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tanevidenteresultaquelaparteactorabuscaunnuevoanálisisdelosaspectosdefinidosporeljueznaturaldelacausa,queenlapresenteacciónseplantearonlosmismosargumentosquedieronlugaral recursodeapelacióninterpuestocontrala decisiónadoptadaporel Juzgado30 Administrativode Bogotáenaudienciadel9 demarzode2020,enelsentidodenegarlaspretensionesdelademanda. Loanteriorseevidenciasisetieneencuentaqueenelrecursodeapelación–aligual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó: Como argumentos de la impugnación señaló que, es absolutamenteindubitableque, enlarelacióndelaactoraconlademandadasepresentarontodos los elementos de una relación de trabajo del sector público, comoaparece probado en el expediente, dándole plena aplicación a los principiosconstitucionales laborales que tienen vigencia luego de la Carta de 1991. (…) Finalmente, comoquiera que el juez de primera instancia centró susargumentos en el hecho de que la demandante devenga pensión, debeseñalarse que, tal reconocimiento fue posterior a la labor prestada comocontratista de la ESE, por lo tanto, queda descartada de plano lasimultaneidad de la que habla 11 .

11 . Estosaspectosfueronanalizadosy definidosde manerarazonablemedianteprovidenciade10denoviembrede2021,enlaqueelTribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónC,confirmóladecisióndeprimerainstancia, tras considerar que (transcripción literal): (…) Dadoquesedesvirtuólaautonomíaeindependenciaenlaprestacióndelservicio de la demandante, al igual que la temporalidad propia de unverdadero contrato de prestación de servicios, bien sepuedeconcluirsequeestán probados los elementos de la relación laboral y que el Hospital deMeissenII Nivel ESE, ahoraSubredintegradadeServiciosdeSaludSurESE,vinculó a la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación deservicios, para encubrir la naturaleza real de la labor que desempeñó. Por todo lo anterior, al dar aplicación al principio de primacía de la realidad 11 Extractado del fallo de segunda instancia. 10Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) sobre las formalidades, regulado enel artículo53delaConstituciónPolítica,es indiscutible que fueron acreditados los elementos que tipifican unaverdadera relación de tipo laboral, al encontrarse desvirtuadas tanto laautonomía e independencia en la prestación del servicio, la temporalidadpropia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados loselementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestaciónpersonal del servicio de manera permanente, la contraprestación y lacontinuada subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad.

Es de advertir que no puede prosperar la pretensión de que se declarequeexistió una relación legal y reglamentaria, porque, conforme aloestablecidoenel artículo122delaCartaPolíticanopuedehaber empleopúblicoquenotenga funciones detalladas en ley o reglamento yparaproveerloserequierequeestécontempladoenlarespectivaplantayprevistossusemolumentosenel presupuesto correspondiente, es regla de la función pública que no sepuede soslayar. Deantañoyensentenciadeunificaciónde25deagostode2016,el ConsejodeEstadohasidoenfáticoal señalarque,ladesnaturalizacióndel contratodeprestación de servicios conllevaría el derecho de las prerrogativasprestacionales de orden laboral en igualdad de condiciones al personal deplantaquecumplíaidénticasfuncionesoasimilables,sinqueporelloadquierala calidad de empleado público como tal. Pese a lo anterior, en este caso, muy particular, verifica la Sala, que lademandante demostró que por estar jubilada no estaba obligada a haceraportes a pensiones, salud y riesgos laborales como se verifica en elexpediente digital. A pensiones no realizaba aportes por cuanto medianteresolución 15136 de 17 de abril de 2009 el ISS le reconoció pensión dejubilación a partir del 1o de mayo de 2009 y la salud es un derecho de lapersona pensionada paralaqueaportacondescuentodirectodesumesadapensional.

Estehecho, tal comoloanalizóel aquo,ensudecisiónúnicaqueabordóestepunto, lleva a la Sala a analizar y hacer lectura del caso en lo que sería elrestablecimientodel derecholaboral quepide,paradeterminar:¿quéocurresiunapersonajubiladasevinculamediantecontratodeprestacióndeserviciosyesa relación contractual resultasimuladaodesnaturalizada?El asuntoobligaa verificar si existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación yprestacionessocialesderivadasdeuncontratodeprestacióndeserviciosqueen la práctica resultó simulado. 5.2. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y las prestacionesderivadas de un contrato de prestación de servicios simulado. El Tribunal parte de la premisa legal según la cual, de conformidad con elliteral e) del artículo 19 de laley4a. de1992, loshonorariosquedemaneraformal se establecieron en los contratos de prestación de servicios, por esaregla general, no resultaban incompatibles con laprestaciónsocial (pensión)que percibía la pensionada. O lo que es lo mismo, cualquier persona conpensión de jubilación está plenamente autorizada para contratar y percibirhonorarios como contratista independiente. Pero solo honorarios, no parafungir comoempleadapúblicaodeprecarmontosequivalentesaprestacionessociales, si sucontratofuedesnaturalizado,queesladeducciónlógicaapartirde la misma regla legal.

Yenestepuntoespecífico,bienloabordóel aquo,cuandoanalizólafigura,apartir delasentenciaC-133de1993delaCorteConstitucional queestudióel 11Radicación número: 110010315000202200840 00Accionante: María Haydeé Moreno SalazarAccionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección C y otroReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) artículo 128 de la Constitución Política respecto a la incompatibilidad en laprohibición dedesempeñar simultáneamentedosomáscargospúblicosydepercibir más de una asignación del tesoro público. En efecto, el desarrollo legal de la ley 4a. de1992, ensuartículo19dicelosiguiente: (…) Estasexcepcionesratifican,queel sueldodeempleadopúblicoquesepercibeen servicio activo es incompatible con la pensión que se recibe del tesoropúblico; si en cambio, el mismo sueldo y pensión son compatibles con loshonorarios del personal de la salud, pero no abarca este concepto, lasprestaciones derivadas de un contrato de prestación de serviciosdesnaturalizado, que permite pago de prestaciones sociales iguales al delpersonal de planta. Se conoce en el ordenamiento el decreto 1083 de 2015 que señala que lapersonaretiradaconderechoapensióndejubilaciónnopodráserreintegradaal servicio. De ello se deduce que el pagodeprestacionespor laprestaciónmaterial del servicio en un contrato desnaturalizado que hace presumir unarelaciónlaboral tieneidénticasconnotacionesdeservicioactivo, por ellotalesemolumentos resultanincompatiblesconlaasignacióndepensióndevejezojubilación.

Claro es, que, en similar sentido a lo dicho por el aquo: i) losrecursosquedestinalaESEparapagar salariosyprestacionessondeorigenpúblico;ii)enlosprocesosenlosqueseconcluyecondeclaratoriadedesnaturalizacióndelcontrato de prestación de servicios, la orden de restablecimiento es denaturaleza laboral; iii) los empleados públicos que reciban pensión dejubilación o vejez, pueden ser contratados para percibir honorarios más nopueden fungir formal o materialmente como servidores regidos por unarelación laboral, sealalegal oreglamentaria, omaterialmenteconderechoalpago de prestaciones sociales por desnaturalización de un contrato deprestación de servicios. Como viene deestudiarse, materialmentelademandantefuetratadabajolasexigencias del personal subordinado de planta, y eventualmente, si noestuviera jubilada y recibiendo la pensión de jubilación, tendría derecho apercibir prestaciones sociales iguales a dicho personal porque comocontratista demostró que su contrato en la práctica fue simulado. En efecto, cuando se tuvo que abordar la orden de restablecimiento, nosencontramosconel hechoquelaactoraestabapensionada. Lapensiónanodudarlo, es compatible con el pago de honorarios, pero no lo es con lasprestaciones que reclama, derivadas de la desnaturalización del contrato deprestación de servicios. Acceder al pago de prestaciones sociales o su equivalente, en lascircunstanciasanalizadasdelademandantepensionada,basadoenqueenlapráctica su contrato fue desnaturalizado, es tantocomopermitir, el recibodedoble asignación del tesoro, que está prohibido por el artículo 128constitucional; su caso no se subsume en las excepciones legales.

Bajo las anteriores consideraciones, se debe confirmar la decisión de negarlaspretensionesqueesencialmentesedirigenal restablecimientodel derecholaboral, pese a que se demostró la desnaturalización de los contratos deprestación de servicios, por las razones ampliamente explicadas de laincompatibilidad que se funda en la condición de pensionada que