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Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 13

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) Acto controlado Fallo Nro. 01 del 2 de diciembre de 2020 1, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Putumayo de la Contraloría General de la Rep ública dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2017-00836_830 ASUNTO ORDENA DEVOLUCIÓN DE PROCESO A JUZGADO La magistrada ponente estudiar á la procedencia de la aplicaci ón del control automático de legalidad2 del fallo Nro. 01 del 2 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Putumayo de la Contraloría General de la República. ANTECEDENTES El 12 de enero de 20 22, a través de apoderado designado para el efecto , el señor Álvaro Milton Montenegro Martínez, en calidad de representante legal de la Unión Temporal M&S, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para

Álvaro Milton Montenegro Martínez, en calidad de representante legal de la Unión Temporal M&S, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para (i) obtener la anulaci ón del auto Nro. 36 de l 23 de marzo de 2021 -por medio del cual se resolvieron los recursos presentados en contra del fallo de responsabilidad fiscal Nro. 01 del 2 de diciembre de 2020 -, y (ii) lograr el resarcimiento de los perjuicios que se le irrogaron con los actos cuestionados.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la exclusión del Bolet ín de Responsables Fiscales, y el recon ocimiento de $114.449.208,91 por concepto de indemnización.

Lo anterior, en términos generales, porque el acto acusado se expidi ó infringiendo las normas que deb ía observar , a m ás de que estuvo falsamente motivado. Lo primero, por la suspensión de t érminos respecto de una causa que estaba cerca de prescribir y la no vinculaci ón de los miembros de la uni ón temporal al proceso de responsabilidad fiscal3. Lo segundo, por la ausencia de los elementos necesarios para la co nfiguración de la responsabilidad fisc al, especialmente, lo

1 Modificado por el auto Nro. URF2-0246 del 26 de abril de 2021 de la Contraloría Delegada Intersectorial Nro. 9 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal , Intervención Judicial y cobro Coactivo de la Contraloría General de la República. 2 Previsto en los art ículos 136A y 185 A del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)

Intervención Judicial y cobro Coactivo de la Contraloría General de la República. 2 Previsto en los art ículos 136A y 185 A del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3 Se ordenó la notificaci ón del representante legal de la unión temporal, pero nada se dijo respecto de sus integrantes, quienes, en sentir del accionante, ten ían el derecho de concurrir al proces o para ejercer su defensa. Igual proceder se adoptó en el fallo de responsabilidad fiscal.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relativo a la falta de certeza de l daño patrimonial investigado y la inexistencia de nexo causal entre el hecho dañoso y la conducta de la unión temporal4.

El 13 de enero de l año en curso, la demanda se reparti ó al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagu é; agencia judicial que por medio del auto del 11 de febrero del mismo año declaró su falta de competencia para conocer del asunto al considerar que el medio de control procedente era el estab lecido en el articulo 136 A del C.P.A.C.A. , cuyo conocimiento le corresponde al Consejo de Estado.

Por tal razón dispuso la remisión del proceso a esta corporaci ón con el con el fin de que se surtiera el control autom ático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal correspondiente.

El 25 de febrero de 2022 el proceso se repartió a la magistrada ponente5.

CONSIDERACIONES

de que se surtiera el control autom ático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal correspondiente.

El 25 de febrero de 2022 el proceso se repartió a la magistrada ponente5.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De acue rdo con lo previsto en el numeral 3° del a rtículo 125 del C.P .A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021, la decisi ón de ordenar la dev olución del proceso al juzgado de origen es competencia del magistrado ponente, ya que no se encuentra expresamente definida dentro de la s determinaciones que se deben adoptar en Sala.

2. Inaplicabilidad de l control autom ático de legalidad del fa llo de responsabilidad fiscal Para la suscrita es claro que el control autom ático de legalidad de l fallo de responsabilidad fiscal Nro. 01 del 2 de diciembre de 2020 no es procedente, pues así lo dete rminó esta Corporaci ón en providencia del 2 de agosto de 2021 .

Téngase en cuenta que:

• El 29 de abril de 2021 quedó ejecutoriado el Fallo Nro. 01 de del 2 de diciembre de 2020 , según constancia de ejecutoria suscrita por servidora de la Secretaría Común de la Contraloría General de la República.

• En cumplimiento de lo dis puesto en el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, el 5 de mayo de 2021 la Contralor ía General de la Rep ública envió al Consejo de Estado el fallo anterior junto con sus antecedentes administrativos para que se adelantara el control autom ático de legalidad respectivo (Oficio Nro. 2021EE0070330).

Consejo de Estado el fallo anterior junto con sus antecedentes administrativos para que se adelantara el control autom ático de legalidad respectivo (Oficio Nro. 2021EE0070330).

• El proces o fue repartido a l despacho de la consejera María Adriana Mar ín, quien en auto del 2 de agosto de 2021 no avoc ó conocim iento del control automático de legali dad en aplicaci ón de la excepci ón de inconstitucionalidad6.

4 Lo que se refuerza, en su sentir, porque no se demostró una actuación negligente u omisiva a cargo de la unión temporal. 5 Índice 2 del SAMAI. 6 Auto proferido dentro del radicado Nro. 11001-03-15-000-2021-02242-01.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto señaló: “El Despacho se abstendrá de avocar el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal de la referencia.

Lo anterior, con fundamento en los argumentos expuestos en el auto de unificación de 29 de junio de 20217, mediante el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió una incompatibilidad normativa entre las disposiciones de la Ley 2080 de 2021 que establecieron el medio de control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal y los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política y

advirtió una incompatibilidad normativa entre las disposiciones de la Ley 2080 de 2021 que establecieron el medio de control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal y los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política y 2, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para fundamentar la excepción de inconstitucionalidad, razonó de la siguiente manera:

De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede con trovertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.

(...) De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse

derecho al debido proceso.

(...) De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en l a sentencia que deci da el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causa r con el acto admi nistrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior.

(...) Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competent es, que la am pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, contr ario a el lo, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.

Por tal motivo, el Despacho aplicará las excepciones de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad y finalizará el trámite de la referencia, sin surtir el citado control automático de legalidad (artículo 4º C.P.).”

Por tal motivo, el Despacho aplicará las excepciones de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad y finalizará el trámite de la referencia, sin surtir el citado control automático de legalidad (artículo 4º C.P.).” Lo anterior es suficiente para concluir que el control automático de legalidad del Fallo Nro. 01 no es procedente, tal como lo señal ó, desde el año 2021, la ponente a la que le fue asignado el proceso respectivo.

7 Nota original: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001 -03-15-0002021-01175-01, M.P. William Hernández Gómez.Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Por dem ás, e l despacho quiere advertir que la existencia de la decisi ón judicial relacionada fue referida expresamente en la demanda presentada ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagu é, tal como se desprende de la simple lectura de los hechos de la demanda8, y de los anexos aportados con la misma9.

Ahora bien, a tendiendo la improcedencia del control autom ático de legalidad del fallo de responsabilidad fisca l lo que corresponde es devolver el proceso al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circ uito de Ibagu é para que imprima el trámite pertin ente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Álvaro Milton Montenegro Mart ínez en calidad de representante legal de la Unión Temporal M&S.

trámite pertin ente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Álvaro Milton Montenegro Mart ínez en calidad de representante legal de la Unión Temporal M&S.

Lo anterior, porque de acuerdo con lo previsto en el numeral 3° del artículo 155 del C.P.A.C.A. la materia l e compete a ese despacho , ya que la cuant ía de la demanda no excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes10.

Por lo expuesto, la magistrada sustanciadora del presente proceso,

RESUELVE

1. Por la Secretaría General de la Corporaci ón regresar el expediente al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagu é para que le imprima al proceso de nulidad y restablecimiento de derecho el trámite que le corresponda.

Notifíquese y cúmplase,

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Magistrada

8 Fue por ello que en el hecho d écimo cuart o de la demanda se manifest ó expresamente: “DECIMO CUARTO: El día 05 de mayo de 2021 se remite en grado de consulta el proceso de responsabilidad fiscal proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Putumayo de la Contralor ía General de la República, para que se surtiera el control autom ático e integral de legalidad ante la Jurisdicci ón de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia ello por medio de auto de fecha 02 de agosto de 2020, el CONSEJO DE ESTADO, se abstiene de avocar control de legalidad frente al fallo de imputaci ón fiscal con

Contencioso Administrativo, en consecuencia ello por medio de auto de fecha 02 de agosto de 2020, el CONSEJO DE ESTADO, se abstiene de avocar control de legalidad frente al fallo de imputaci ón fiscal con fundamento en los argumentos expuestos en el auto de unificaci ón de 29 de junio de 20211 , mediante el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirti ó una incompatibilidad normativa entre las disposiciones de la Ley 2080 de 2021.” 9 Nótese que en los anexos de la demanda obra el auto del 2 de agosto de 2021 proferido por la consejera María Adriana Marín dentro del radicado Nro. 11001-03-15-000-2021-02242-00. 10 La cuantía fijada en la demanda es de $114.449.208,91, que equival ían a 125,97 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la demanda.