CE - 110010315000202202034001SENTENCIA20220523182727

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-00

Accionante: ENRIQUE APARICIO DURÁN

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y

OTRO

Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital / Defectos sustantivo / Lesividad

Acción de tutela – sentencia de primera instancia

La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaura da por el señor Enrique Aparicio Durán, actuando en nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Juzgad o Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proce so y al mínimo vital, ocurrida con ocasión del trámite adelantado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho radicado con 76001 -33-31-0082011-00417-00.

I. ANTECEDENTES

La solicitud de protección a los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, se fundamenta en los siguientes:

HECHOS El municipio de Palmira demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución 1902 del 29 deAC CI ÓN DE TU TE L A

debido proceso, se fundamenta en los siguientes:

HECHOS El municipio de Palmira demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución 1902 del 29 deAC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

w w w .c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 3 50 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

noviembre de 1999, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Enrique Aparicio Durán.

En primera instancia, el proceso correspondió al Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, e l cual en sentencia de 11 de mayo de 2020, declaró la n ulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la entidad territorial demandante, liquidar la pensión del h oy accionante a partir del 10 de mayo de 2004, igualmente ordenó a favor del municipio de Palmira la compatibilidad entre la pensión que será liquidada y la que le había reconocido el Instituto de Seguridad Social.

Apelada la decisión por las partes, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó lo resuelto por el a quo.

Finalmente, el accionante manifiesta que es una persona mayor de 72 años de la cual depende su familia, ya que es el único soporte económico del hogar, por lo que la decisión tomada por la jurisdicción

Finalmente, el accionante manifiesta que es una persona mayor de 72 años de la cual depende su familia, ya que es el único soporte económico del hogar, por lo que la decisión tomada por la jurisdicción contencioso administrativo le afecta claramente su derecho a l mínimo vital.

2. PRETENSIONES

Solicita la parte accionante lo siguiente:

«Por las anteriores consideraciones, le solicito se amparen los Derechos Fundamentales aquí reclamados del DEBIDO PROCESO y MINIMO VITAL, consagrados en los Art. 29 y 53 de la Co nstitución Política de Colombia, y se apliquen los prec eptos fundamentales constitucionales del principio de los derechos adquiridos, favorabilidad y la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador establecidos en el artículo 48, y 53 de la misma Carta Política, consecuencialmente se ordene a las a utoridades accionadas proferir sentencia de primera y segunda instancia teniendo en cuenta estos fundamentos const itucionales, como también en lo que tiene que ver con la obligatorio acatamiento, en la materia que nos ocupa de los precedentes jurisprudenci ales emanados de la Corte Constitucional, aquí ya mencionados a través de sentencia unificadoraAC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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que claramente det erminan que conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005 modificatorio del Art. 48 Constitucional, los pactos o convenciones colectivas e stuvieron vigentes hasta el 31 de Julio de 2010, lo que claramente convalido lo ordenado en el Art. 146 de la Ley 100 de 1993, frente a la convalidación de los acuerdos convencionales vigentes a la fec ha de expedición y vigencia de dicha Ley, por lo tanto en aplicación de dicho Acto Legislativo la jubilación reconocida al suscrito accionante por el Municipio de Palmir a a través de la Resolución No. 1902 de Noviembre 29 de 1999, es completamente legal al contrario de lo que se indica en las sentencias de pri mera y segunda instancia.» (Sic en toda la cita) ».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

La parte accionante considera que con la expedición de la sentencia de 28 de octubre de 2021 , el Tribunal Administrati vo del Valle del Cauca, incurrió en:

Defecto sustantivo: La autoridad judicial accionada desconoció que los acuerdos extralegales perdieron su vigencia el 31 de julio de 2010, es decir, que permanecieron en el tiempo hasta dicha fecha y como al accionante le fue reconocido el derecho a la jubilación en el a ño 1999, antes de la p érdida de vigencia de los acuerdos extralegales celebrados

decir, que permanecieron en el tiempo hasta dicha fecha y como al accionante le fue reconocido el derecho a la jubilación en el a ño 1999, antes de la p érdida de vigencia de los acuerdos extralegales celebrados a través de convenciones colectiv as, situación que es contraria a lo dispuesto por el Tribunal en la sentencia de segund a instancia, que indica que el Acto Legislativo 01 de 2 005 no prorrog ó la convalidación del Art. 146 de la Ley 100 de 1993.

Se desconocieron sus derechos adquiridos, la remuneración qu e ostentaba, el principio de favorabilidad para el trabajador, ya que s e debe de aplicar la situación más favorable , en caso de duda e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Asimismo, manifestó que pese a que se le reconoció una prestación p or jubilación, el cambio y la disminución del monto de su pensión ha impactado en forma negativa el ingreso fam iliar, el derecho que teníaAC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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reconocido que ya hacia parte de su patrimonio, por cuanto se encontraba consolidado.

4. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de 7 de abril de 2022 se admitió la acción de tut ela de la

reconocido que ya hacia parte de su patrimonio, por cuanto se encontraba consolidado.

4. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de 7 de abril de 2022 se admitió la acción de tut ela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Santiago de Cali como accionados, y al municipio de Palmira como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.

Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniera en el asunto.

5. INTERVENCIONES

5.1. El Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali manifestó que actualmente no cuenta con el expediente por cuanto no ha sido devuelto por lo que solicitó a la Secretaría remitir el link del mismo para poder otorgar una respuesta de fondo o un requerimiento posterior.

5.2. El Tribunal Administrativo del Valle de l Cauca manifestó que los derechos invocados no han sido transgredidos por cuanto de la s pruebas obrantes en el expediente, las normas y juris prudencia aplicable al caso concreto a través de los cuales se encontró probado que el señor Enroque Aparicio en s u calidad de empleado público y beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consolidó el derecho a la pensión legal contenido en la

que el señor Enroque Aparicio en s u calidad de empleado público y beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consolidó el derecho a la pensión legal contenido en la Ley 33 de 1985 a partir del 09 de mayo de 2004, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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Por lo anterior, era procede nte decretar la nulidad de la pensión extralegal desde la expedición del acto administrativo de reconocimiento, y declarar que el demandado consolidó un derecho pensional de carácter legal a partir del 09 de mayo de 2004, tampoco era posible ordenar la devolución de lo pagado toda vez que no se acreditó que hubiese actuado de mala fe para obtener el disfrute de esa pensión que se anuló.

Por lo que man ifestó que el accionante pretende convertir la presente acción de tutela en una tercera instancia, bajo los mismos argumentos expuestos dentro del proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acció n de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 o del Decreto

expuestos dentro del proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acció n de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 o del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política:

«Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un p rocedimiento preferente y sumario, por sí misma o por q uien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autorid ad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1

2. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:

1 Por el c ual se reglamenta la acción de tutela consagrada en e l artículo 86 de la Constitución Política.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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 ¿La presente acción de tutela cumple c on los requisitos generales establecidos por la jurispr udencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial?

Bogotá D.C. – Colombia

 ¿La presente acción de tutela cumple c on los requisitos generales establecidos por la jurispr udencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:

 ¿La Subsección B de la Sección Se gunda del Consejo de Estado, al expedir la sentencia de 21 de octubre de 2021, que modificó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 20 de agosto de 2003 al 15 de enero de 2013 , incurrió e n un defecto fáctico y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales del accionante?

Para dar respuesta a los ant eriores interrogantes se analizará: i) la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) el defecto fáctico y iii) el análisis del caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL

CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCE PCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sa la Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuan do éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello,

2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05.

protección material de los derechos fundamentales, cuan do éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello,

2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001 -03-15-0002009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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atendiendo a que el ejercicio de la judi catura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta suje ción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia , sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo c onstitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscrib e dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias

quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscrib e dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estru cturara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tien en como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de segurid ad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son:

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razon es por las cuales el asunto a resolver tiene tal entida d que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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1. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios d e defensa,

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1. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios d e defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable.

1. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto signi fica que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entr e el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

1. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuan do se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en l a Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y po r ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que gen eraron la vulneración como los derechos

ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que gen eraron la vulneración como los derechos vulnerados y qu e hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

1. Que no se trate sentencias de tutela.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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3.3. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO

De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fund amenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales 5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en , “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cu ando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha s ido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se

perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha s ido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Co nstitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento ju rídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”6.

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, s e presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos qu e la explican. En este orden de ideas, se produce cuand o la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de ot ras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encu entra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inc onstitucionalidad frente a una manifiesta

4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras.

4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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violación de la Constitución”7. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la de cisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8.

4. CASO CONCRETO

De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer pr oblema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que:

(i) La pretensión de amparo es de ma rcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Admin istrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante;

la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Admin istrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa;

(iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada fue proferida el 28 de octubre de 2021 y la tutela de la referencia se radicó el 4 de abril de 2022.

(iv) de encontrarse proba dos los defectos alegados, este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamenta les invocadas en protección;

(v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y

7 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

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(vi) no se trata d e una tutela contra tutela , toda vez que la decisión

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(vi) no se trata d e una tutela contra tutela , toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, d e tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto.

En el presente asunto, se resu elve la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Adm inistrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulner ación de sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, ocurrida con ocasión del trámite adelantado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con 7 6001-33-31-008-2011-00417-00, promovido por el señor Enrique Aparicio Durán.

En sentir de la parte accionante, con la providencia acusada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo por cuanto desconoció sus derechos ad quiridos, la remuneración que ostentaba y el principio de favorabilidad para el trabajador

Al respecto, en la sentencia del 28 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró lo siguiente:

«(…)

En consecuencia, el Municipio (sic) de Palmira en el acto administrativo acusado dispuso que, el señor Enrique Aparicio Duran adquirió el status de pensionado, el 09 de mayo de 1999, cuando cumplió con los d os

«(…)

En consecuencia, el Municipio (sic) de Palmira en el acto administrativo acusado dispuso que, el señor Enrique Aparicio Duran adquirió el status de pensionado, el 09 de mayo de 1999, cuando cumplió con los d os requisitos para tal fin, reconociendo la pensión de jubilación en una mesada pensional de $1.514.871, a partir del 10 de mayo de 1999.

Ahora bien, del Decreto No. 308 del 25 de julio de 1997 suscrito por el alcalde de Palmira por medio del cual aceptó la renuncia presentada por el señor Enrique Aparicio Duran, se corroboró que su último cargo fue el de Director (sic) de la Oficina de Proyectos Especiales.AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

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Respecto de lo anterior, la Sala encuentra probada la condición de empleado público del demandado, com o era la regla general en una entidad de esta naturaleza, siendo además un hecho ratificado por el Municipio (sic) de Palmira en su escrito de demanda y que no fue controvertido ni desvirtuado por el accionado, quien debía demostrar que realizaba actividades de mantenimiento, sostenimiento o construcción, por tanto, dada su deno minación surge evidente que ejecutaba actividades administrativas.

Bajo esa perspectiva, el señor Enrique Aparicio Duran no tenía derecho

que realizaba actividades de mantenimiento, sostenimiento o construcción, por tanto, dada su deno minación surge evidente que ejecutaba actividades administrativas.

Bajo esa perspectiva, el señor Enrique Aparicio Duran no tenía derecho al reconocimiento de una pensión con base en dis posiciones de orden extralegal, en este caso, el acuerdo del Concejo Municipal que permitía beneficiarse de una convención colectiva.

Ahora bien, es claro que el reconocimiento de la pensión extralegal realizada mediante el Resolución No. 1902 del 29 de noviembre de 1999 fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, al 30 de junio de 1997, fecha límite otorgada por la sentencia C -410 de 1997 para las convalidaciones pensionales, el demandado no tenía consolidado su derecho prestacional.

Aunado a lo anterior, menciona la Sala que el parágrafo transitorio No. 4 del Acto Legislativo 01 del 2005 no prorrog ó la convalidación que de forma extraordinaria consagró el legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1992, pues dicha norma tuvo por objeto dar por finalizados los beneficios de los regímenes especiales e introdujo requisitos de semanas de cotización para esos efectos concretos, pero de ninguna manera se dirigió a ampliar el efecto temporal del artículo 146.

Por las anteriores razones y con fundamento en la normatividad vigente y las sub-reglas jurisprudenciales aplicables al caso, la Sala de Decisió n concluye en primer lugar que el señor Enrique Aparicio Duran no tenía derecho al reconocimiento de una pensión extralegal puesto que tenía la calidad de empleado público y no cumplió los requisitos p ara la

concluye en primer lugar que el señor Enrique Aparicio Duran no tenía derecho al reconocimiento de una pensión extralegal puesto que tenía la calidad de empleado público y no cumplió los requisitos p ara la convalidación dentro del término estipulado lega l y jurisprudencialmente en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, se impone confirmar la nulidad del acto que reconoció una pensión extralegal.

Empero, el señor Enrique Aparicio Dur an, en su calidad de empleado público fue beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 01 abril de 1994, tenía 44 años de edad.

(…)AC CI ÓN DE TU TE L A Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2022 -02034 -00

Accionante : Enrique Aparicio Durán

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De acuerdo al anterior cuadro, resulta evidente para la Sala que el señor Enrique Aparicio Duran consolidó el derecho a la pensión legal de que trata la Ley 33 de 1985 a partir del 09 de mayo de 2004, que es equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios teniendo en cuenta los factor es base de liquidación prestablecidos en la ley, derech o pensional a cargo del municipio de Palmira.

En consecuencia, al declararse la nulidad de la pensión extralegal desde

años de servicios teniendo en cuenta los factor es base de liquidación prestablecidos en la ley, derech o pensional a cargo del municipio de Palmira.

En consecuencia, al declararse la nulidad de la pensión extralegal desde la expedició n del acto administrativo de reconocimiento, y al declarar que el de mandado consolidó un derecho pensional de carácter lega l a partir del 09 de mayo de 2004, conlleva a que el demandado reciba una mesada inferior a la que venía disfrutando, no siendo posib le ordenar la devolución de lo pagado sin fundamento legal, porque n o se acreditó que el beneficiario hubiera actuado de ma la fe para obtener el disfrute de esa pensión superior que ahora se anula.

De otra parte, como está probado que a partir del 01 de diciembre de 2009 el señor Enrique Aparicio Duran cumplió con los re quisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, únicamente a partir de esa fecha el municipio estaba obligado a pagar el mayor valor que resultara de comparar la pensión de la Ley 33 de 1985 y la pensión del Acuerdo 049 de 1990, porque ellas son compartibles. Lo pagado más allá de ese umbral no se devolverá al Municipio (sic), nuevamente porque no se de mostró mala fe, pero si cesará con la ejecutoria de este fallo.

Como corola