CE - 110010315000202202075001SALVAMENTODEV20221102144100

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Acción : Tutela

Expediente Actores : : 11001-03-15-000-2022-02075-00 Édinson Alberto González Rivera y Alirio Tapiera Trillera Accionados : Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y Jueces Noveno (9º) y Veintiocho (28) Administrativos de Medellín Asunto Consejero ponente : : Salvamento de voto William Hernández Gómez (e)

Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 14 de septiembre de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se declaró improcedente la acci ón de tutela1, al no satisfacer el requisito de relevancia constitucional.

En tal sentencia, la Sala mayoritaria sostuvo que los actores no plantean «[…] argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni la relación causa - efecto en que hace [n] consistir la vulneración alegada [...]», por cuanto reiteran las razones de orden f áctico y jurídico consignadas en «[...] las demandas [de] nulidad y restablecimiento del derecho y los recursos de apelación interpuesto s contra la s providencias de primera instancia, sin expresar ningún sustento nuevo o diferencial que refute las consideraciones allí expuestas [...]», por lo que no se cumple la exigencia de relevancia constitucional.

Al respecto, c abe anotar que, contrario a lo concluido en el fallo del cual me

consideraciones allí expuestas [...]», por lo que no se cumple la exigencia de relevancia constitucional.

Al respecto, c abe anotar que, contrario a lo concluido en el fallo del cual me aparto, del escrito de amparo s í se evid encia que e ste asunto reviste de relevancia constitucional, habida cuenta de que l os accionantes afirman que las providencias objeto de ce nsura2 incurrieron en defecto sustantivo, pue sto que (i) dieron un alcance indebido al artículo 116 del Decreto 1213 de 1990 , «[...] que establece la finalidad de los tres meses de alta », porque dicho lapso no m odifica los beneficios pensionales que se obt ienen de acuerdo con la

1 Encaminada a que se dejen sin efectos los fallos de (i) 25 de octubre d e 2018 y 10 de noviembre de 2020, por cuyo conducto los Juzgados Veintiocho (28) y Noveno (9 º) Administrativos de Medell ín, en su orden , negaron las pretensiones formuladas en los medios de control de nulidad y r establecimiento del derecho que promovieron contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (expediente s 05001-33-33-028-201700578-01 y 05001-33-33-009-2018-00318-01); y (ii) 3 de marzo de 2022, mediante los cuales el Tribunal Administrativo d e Antioquia confirmó las aludidas decisiones; en su l ugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar un as nuevas providencias en l as que se acojan las súplicas form uladas en es os asuntos contencioso-administrativos.

Administrativo d e Antioquia confirmó las aludidas decisiones; en su l ugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar un as nuevas providencias en l as que se acojan las súplicas form uladas en es os asuntos contencioso-administrativos. 2 Cabe aclarar que si bien los accionantes solicitaron dejar sin efectos las sentencias de 25 de octubre de 20 18 y 10 de noviembre de 2020, emitidas por los Juzgados Veintiocho (28) y Noveno (9 º) Administrativos de Medellín, en su orden, y 3 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Antioquia, únicamente resulta procedente examinar las de segunda instancia, pues, al desatar los recursos de apelación interpuestos contra las dos primeras, decidieron de manera definitiva los procesos contencioso-administrativos.Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02075-00

Accionantes: Édinson Alberto González Rivera y otro

2

fecha en que se produce el retiro del servicio; y (ii) desatendieron los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, que prevé los efectos de l os fallos de la Corte Constitucional, dado que el C-432 de 2004 rigió hacia el futuro y no en forma retroactiva; y 10 y 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) , que cons agran el deber de las autoridades judiciales de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a las situaciones que tengan los mismos supuestos de hecho.

Adicionalmente, arguyen que se configura (i) desconocimiento de precedente, pues se inobservó el cri terio adoptado por la sección segunda de esta

jurisprudencia a las situaciones que tengan los mismos supuestos de hecho.

Adicionalmente, arguyen que se configura (i) desconocimiento de precedente, pues se inobservó el cri terio adoptado por la sección segunda de esta Corporación3 que, al desatar casos de similares contornos fácticos, precisó que los tres meses de alta solo tienen como finalidad la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimie nto de la prestación a través del correspondiente acto administrativo, puesto que el régimen pensional que debe acogerse es e l vigente al momento en el que se efectuó la desincorporación de la institución; y (ii) violación directa de la Constitución , en atención a q ue a otr os compañeros de la Policía Nacional, que se desvincularon para la misma época, sí les fue otorgada la asignación de retiro con l a totalidad de la prima de actividad y, además, desatiende el artículo 48 de la Carta Política, que estipula que la pensión se causa cuando se c olman todos los requisitos para acceder a ella y no de manera poster ior, como erróneamente lo coligieron los magistrados accionados.

Por lo anterior, no se comp adece de la sit uación d e los demandantes la improcedencia declarada en el fallo objeto de este salvamento , toda vez que los argume ntos i nvocados en e l escrito in icial conciernen a la pos ible configuración de las causales específicas de procedi bilidad de la acc ión de tutela contra provid encias judiciales de nominadas defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y viola ción d irecta de la Constitución , que podrían afectar sus garantías superiores, lo que imponía examinar el fondo del asunto.

desconocimiento del precedente y viola ción d irecta de la Constitución , que podrían afectar sus garantías superiores, lo que imponía examinar el fondo del asunto.

Ahora bien, frente a los reproches constitucionales planteados por los actores en los que fundamentaron el defecto sustantivo4, resulta oportuno anotar q ue

3 Al respecto citó los fallos de (i) 7 de marzo de 2013, expediente 11001-33-31-010-2007-00575-01 (21082010), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) 4 de septiembre de 2017, expediente 17001-23-33-0002015-00061-01 (0256-16), C.P. Rafael Francisco Suárez ; y (i ii) 1º de marzo de 2018, expediente 17001-2333-000-2014-00342-01 (4311-15), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 4 Atañederos a que se (i) interpretaron erróneamente las disposiciones atinentes a la manera cómo calcular la prima de actividad para su i nclusión en la asignación de retiro del personal de la P olicía Nacional, en particular, el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 , y las que cons agran el deber de las autoridades judiciales de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a las situaciones qu e ten gan lo s mismos supuestos de hecho (artículos 10 y 270 del CPACA), y (ii) aplicó en forma retroactiva la sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional , lo que contraviene el art ículo 45 de la Ley 270 de 1996, puestoAcción de tutela 11001-03-15-000-2022-02075-00

C-432 de 2004 de la Corte Constitucional , lo que contraviene el art ículo 45 de la Ley 270 de 1996, puestoAcción de tutela 11001-03-15-000-2022-02075-00

Accionantes: Édinson Alberto González Rivera y otro

3

los artículos 1005 y 1016 del Decreto 1213 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional», establecen la base de liquidación para calcular las prestaciones sociales un itarias y periódicas de esos servidores y la manera de computar la prima de actividad , normativa modificada por el Decreto 2070 de 2003 7, en particular, en lo que ata ñe a la aludida prima (artículo 248), no obstante, este fue declarado inexequible por la Corte Constitucional , a través de sentencia C-432 de 6 de mayo de 20049, puesto que, de acuerdo con los artículos 150 (numeral 19, letra e), 217 y 218 de la Constitución Polí tica, el régimen salarial y pres tacional de la fuerza pública está reservado a las leyes marco y, como consecuencia, cobraron de nuevo vigencia, entre otros Decretos, el 1213 de 1990.

En relación con la aplicación del Decreto 2070 de 2003, la sección segunda de esta Co rporación, en sentencia de 7 de marzo de 2013 10, s ostuvo que los efectos del fallo C-432 de 2004 de la Corte Constitucional rigen hacia futuro, por tanto, el Decreto 20 70 de 20 03 resulta aplicable para el personal que

efectos del fallo C-432 de 2004 de la Corte Constitucional rigen hacia futuro, por tanto, el Decreto 20 70 de 20 03 resulta aplicable para el personal que

que si bien es cierto que aquella declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, también lo es que ellos adquirieron su derecho pensional con anterioridad a esta fecha. 5 «Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la P olicía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les l iquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobre las siguientes partidas, así: a. Sueldo básico. b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. c. Prima de antigüedad. d. Una duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. e. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pension es, se liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por est e concep to sobrepase el cuarenta y siete por ci ento (47%) del respectivo sueldo básico. […]». 6 «Cómputo prima de actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes en tre vein te (20) y veinticinco (25) años de servicio, el vei nte p or ciento (20%) del sueldo básico.

• Para agentes en tre vein te (20) y veinticinco (25) años de servicio, el vei nte p or ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico». 7 Entró en vigor el 28 de julio de 2003. 8 «Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio , por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por v oluntad del Go bierno o d e la Dirección General de la Policía Na cional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a p artir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Ret iro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y do s por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los vei nticuatro (24) años, sin sobrepasa r el och enta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochent a y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos

ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochent a y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables». 9 M. P. Rodrigo Escobar Gil 10 Expediente 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10).Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02075-00

Accionantes: Édinson Alberto González Rivera y otro

4

adquirió el derecho al reconocimiento p restacional durante su vigencia (desde el 28 de julio de 2003 hasta el 6 de mayo de 2004) , por consiguiente, determinó, en ese asunto, que «[...] si bien el retiro del ac tor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de serv icios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culmi nados los cuales se goza del derecho al pag o de la asignación de retiro , como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003».

De lo e xpuesto se advierte que la fecha de retiro del se rvicio activo es l a que determina la norma tiva que gobierna el reconoc imiento d e la asignación de retiro, puesto que, tal como se precisó por parte de esta C orporación, los tres meses de alta a los que hace referencia el artículo 10611 del Decreto 1213 de

determina la norma tiva que gobierna el reconoc imiento d e la asignación de retiro, puesto que, tal como se precisó por parte de esta C orporación, los tres meses de alta a los que hace referencia el artículo 10611 del Decreto 1213 de 1990, tienen como propósito «[…] la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad».

En el asunto sub examine se observa que los magistrados accionados, respecto del señor A lirio Tapiera Trillera (expediente 05001-33-33-028-2017-0057801), consideraron que «[...] si en gracia de discusión se aceptara que el demandante hubiera sido efectivamente retirado del servicio el día 05 de abril de 2004 y no el […] 05 de julio [siguiente], encontrándose vigente para ese momento el Decreto 2070 de 2003 y que la se ntencia C-432 de 2004, que declaró la posterior inexequibilidad del precitado [D]ecreto hubiera sido notificada por edicto hasta el 03 de junio de 2004, y no la fecha en la cual aparece en el encabezado del fallo el 06 de mayo de 2004, al de mandante tampoco le asiste el derecho a que le sea reconocida la totalidad de l a prima de actividad otorgada en el Decreto 2070 de 2003, teniendo en cuenta los argumentos descritos por la Corte Constitucional en la sentencia C432 de 2004 [...]», esto es, que «[…] va en contravía de la Constitución Política, por cuanto no fue expedido por autoridad competente [...]. As[í] mismo, el juez no está atado a lo il egal y su s actuaciones no pueden ser cont rarias a lo

2004 [...]», esto es, que «[…] va en contravía de la Constitución Política, por cuanto no fue expedido por autoridad competente [...]. As[í] mismo, el juez no está atado a lo il egal y su s actuaciones no pueden ser cont rarias a lo contemplado por la Norma Superior, y no por el hecho de que dicho [D]ecreto se encontrara rigiendo o en vigencia para el mom ento del retiro del ser vicio del a ctor, e [sa] Sala t [endría] el deb er de reco nocerle al de mandante la

11 «Tres meses d e alta . Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la res pectiva pagaduría por tres (3) meses a pa rtir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haber es devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales».Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02075-00

Accionantes: Édinson Alberto González Rivera y otro

5

totalidad de la pr ima de actividad como partida computa ble para la reliqudación de su asignación de retiro».

Asimismo, en el fallo de 3 de marzo de 2022, emitido en el proceso ordinario 05001-33-33-009-2018-00318-01 promovido por el señor Édinson Alberto

reliqudación de su asignación de retiro».

Asimismo, en el fallo de 3 de marzo de 2022, emitido en el proceso ordinario 05001-33-33-009-2018-00318-01 promovido por el señor Édinson Alberto González Rivera, se consignaron las mismas razones trascritas en precedencia, con la diferencia de que el actor en est e caso se retiró el 5 de marzo de 2004 , por lo que los tres meses de alta fenecieron el 5 de junio siguiente.

De las pruebas obrantes en el expediente ordi nario se advierte (i) en cuanto al señor Édinson Alberto González Rivera, que aquel prestó sus servicios como agente a la P olicía Nacional por un lapso de 21 años, 5 meses y 16 días, el 4 de marzo de 200 412 fue retirado de la ins titución por llamamiento a c alificar servicios y se le reconoció asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con Resolución 3836 de 26 de julio siguiente; y (ii) en lo que atañe al señor Alirio Tapiera Trillera, que laboró en condición de ag ente de la Policía Nacional durante 24 años, 4 meses y 17 días y se desincorporó de la fuerza pública el 1 º de abril de 2004 13, por lo que se le otorgó asignación de retiro, a través de Resolución 4857 de 8 de septiembre del mismo año.

Por otra parte, revi sadas las consideraciones contenidas en las sentencias objeto de reproche, se evidencia que los magistrados accionados sustent an la falta de aplicación del Decreto 2070 de 2003 (el cual el 6 de mayo de 2004 fue

Por otra parte, revi sadas las consideraciones contenidas en las sentencias objeto de reproche, se evidencia que los magistrados accionados sustent an la falta de aplicación del Decreto 2070 de 2003 (el cual el 6 de mayo de 2004 fue retirado del ordenamiento jurídico por la Cor te Constitucional), en que fue dictado por el ejecutivo, a pesar de que carecía de competencia para modificar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la f uerza pública, y, por tanto, al tratarse de una norma ilegal no estaban obligados a acogerla.

No obstante, en el estudio efectuado no se hizo referencia a su temporalidad y al hecho de que la aplicación del fallo C -432 de 2004 de la Corte Constitucional no p uede darse de ma nera ret roactiva en detrimento de l as prerrogativas laborales de los actores, como lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 , que establece que las «[…] sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujet os a su cont rol en los térmi nos del artículo 241 de la Constitución Po lítica, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo c ontrario», máxime cuando dicha providencia dispuso sobre el particular que, con la declaratoria de i nexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 , procedía «[…] la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régi men de asignación de retir o y de

12 Según consta en la hoja de servicios 16651829. 13 Según consta en la hoja de servicios 5873003.Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02075-00

Accionantes: Édinson Alberto González Rivera y otro

13 Según consta en la hoja de servicios 5873003.Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02075-00

Accionantes: Édinson Alberto González Rivera y otro

6

otras prestaciones a favor de los mi embros de la fuerza pública […]», entre otros, el Decreto 1213 de 1990, es decir, no se modularon los efectos de dicho fallo.

Con base en lo a nterior, y comoquiera que el Decreto 2070 de 2003 entró a regir el 2 8 de julio de ese año14 y fue declarado inexequible por la Co rte Constitucional, con sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, resulta evidente que para la fecha en la que los actores se retiraron del servicio, es decir, 4 de marzo y 1 º de abril de ese mismo año , aún se encontr aba vigente el mencionado Decreto, por consiguiente, era procedente que se les re conociera la asignación de retiro con la inc lusión de la prima de actividad en los términos establecidos en dicha norma15; y no , como erróneamente lo consideraron las autoridades judiciales accionadas, con fundamento en la normativa que regía con antelación, es decir, el Decreto 1213 de 1990, dada la aludida declaratoria de inexequibilidad. En similares términos se pronunció el 20 de agosto de 202016 esta Corporación en sede de tutela17.

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, porque, a mi juicio, se debió acceder al amparo de los derec hos constit ucionales fundamen tales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia de los

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, porque, a mi juicio, se debió acceder al amparo de los derec hos constit ucionales fundamen tales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia de los tutelantes, en atención a que las autoridades accionadas no acogieron la norma que se encontraba vigente al momento de la desvinculación de los actores del servicio activo (Decreto 2070 de 2003), al estimar que aquella fue declarada inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-432 de 2004 , sin advertir que dicha decisión desconoce l a pr errogativa que l es asiste a los tutelantes de recibir su asignación de retiro con fu ndamento en las disposiciones que regían al momento de su desincorporación.

Atentamente,

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

14 Fecha en la que fue publicado en el Diario Oficial 45262. 15 Sobre el particular se pueden consultar las sentencias di ctadas por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Es tado de 1º de marzo de 2012, 7 de m arzo de 2013, 10 de junio de 2015, 4 de septiembre d e 2017 y 13 de agosto de 20 18, expedientes 17001-23-31-000-2005-02204-01, 11001-33-31-010-2007-0057501, 11001-03-15-000-2015-01138-00, 17001-23-33-000-2015-00061-01, y 17001-23-33-000-2014-00342-01, en su orden.

01, 11001-03-15-000-2015-01138-00, 17001-23-33-000-2015-00061-01, y 17001-23-33-000-2014-00342-01, en su orden. 16 Expediente 11001-03-15-000-2020-03001-00, M. P. Rocío Araújo Oñate. 17 En esa oportunidad se concluy ó que «[...] la norma aplicable es la que se encuentre vigente a la fecha del retiro, que en este caso fue el 2 3 de m arzo de 2004 pues, la finalidad del periodo de tres meses de alta es permitir que la entidad disponga de un tie mpo prudente para elaborar la hoja de servicios y expedir el acto de reconocimiento de la asignación de retiro, de modo que el derecho surge con anterioridad a este».