CE - 110010315000202202179001SENTENCIA20220524151639

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202202179 00

Accionante: JOSÉ ANTONIO GARCÍA LOZADA

Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD –Incumplimiento / NIVELACIÓN SALARIAL – Debe solicitarse ante la entidadcorrespondiente o hacer uso del medio de control respectivo.

Correspondea la Salapronunciarseen relaciónconla demandade tutelainstauradaporel señorJoséAntonioGarcíaLozada,deconformidadconelDecreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El señorJoséAntonioGarcíaLozadainstauródemandade tutelacontralaPresidenciadela República,el MinisteriodeHacienday CréditoPúblicoy elMinisteriode DefensaNacional,por considerarvulneradossus derechosfundamentalesalaigualdad,almínimovitalyalavidadigna.Eltutelanteelevólassiguientes pretensiones (trascripción literal, con posibles errores incluidos):

…lesolicitoseñor juezquesetutelenmisderechosfundamentalesderechosa la igualdad mínimo vital, vida digna, violados por el PRESIDENTE DE LAREPUBLICA, MINISTRODEHACIENDA,MINISTRODEDEFENSAyordeneque se realice la nivelación salarial ordenada en la ley 4 de 1992 esta sereflejeenmi asignaciónderetiro, yestapeticiónlahagoenrazóndequemeencuentro muy enfermo y con muchas obligaciones bancariasquenopuedocubrir no tengo posibilidades de trabajar y sacar adelante a mi familia. 1Radicación número: 110010315000202202179 00Accionante: José Antonio García LozadaAccionado: Presidencia de la República y otrosReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

2. Hechos relevantes El tutelantesedesempeñócomoSargentoPrimerodelEjércitoNacionaly seencuentraretiradodesdenoviembrede2011;queenel2018,selecertificóunapérdidadela capacidadlaboraldel78,14%,lo quele haimpedidoconseguirtrabajo.

Dijoque,conocasiónde lo anterior, ha tomadovariastarjetasdecréditoypréstamosparapagarlosestudiosdesuhijaysusustentoy, además,ayudarasusuegra,peroque,conocasióndelaspatologíasquepresentay queleimpidentrabajar, ha tenido que“sacrificar el pago de algunasobligaciones financieras”. Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos):

Posterior a esta junta medica siguieron mis problemas de salud lo cual meimpiden conseguir trabajo ya que debo estar en control médico por mihipotiroidismo, hipoacusia bilateral, estrés postraumático, trombosis venosaprofunda y además mis dolores en la columna continúan además losproblemas de diabetes, hipertensión, hiperplasia reumatología han seguidoafectando mi vida normal motivo por el cual e seguido consultando a losmédicosespecialistas. El ortopedistaal verquedespuésdevariasterapiasnomejoro mi dolor de espalda solicito un RX de columna el cual arrojo comoresultado SEVEROS CAMBIOS ESPONDILOSICOS LUMBARESSUPERIORESEINFERIORES, motivopor el cual nuevamenteel ortopedistasolicitaresonanciasmagnéticasdecolumnacervical ylumbar así;resonanciacolumna cervical CAMBIOS POR DISCOPATIAS CON ABOMBAMIENTOCONCÉNTRICO DEL ANILLO FIBROSO DESDE C2-C3 A C6-C7,HIPERTROFIADELLIGAMENTOAMARILLOC6-C7,LEVEREDUCCIÓNDELA AMPLITUD DEL CANAL CENTRAL A LA ALTURA DE C6-C7, en laresonancia magnética de columna lumbosacra el resultado es DISCOPATIADEGENERATIVA DESDE L3-L4 A L5-S1, HEMANGIOMA EN L4,OSTEOFITOS MARGINALES EN CUERPOS VERTEBRALES.Posteriormente a estos resultados y en vista que no había citas con elortopedista y el dolor continúa afectándome pago una cita médica conespecialista de columna el cual al ver estos resultados ordena sacar unagammagrafía

la cual pague con mi dinero se obtuvo el siguiente resultado;HALLAZGOS EN L4 EN RELACIÓN CON HEMANGIOMA CONOCIDO,CAMBIOSDEGENERATIVOSENCOLUMNATORÁCICAMEDIAYLUMBAR,CAMBIOS OSREOARTROSICOS INCIPIENTES EN MANO DERECHA,RODILLAS Y PIES DE PREDOMINIODERECHO. Al consultar nuevamentecon el ortopedista del Dispensario Médico de Bucaramanga ordeno que meremitieran al especialista de columna para la valoración en la clínicaChicamocha y al mismo tiempo al reumatólogoparaquevaloreel estadodemi salud ósea.

Por otro lado, el médico especialista enmedicinainternadesdehacetiempohavenidotratandomi diabetesquedesdeel año2011sepresentabaenformamínima perolacual havenidocomplicándosellegar aDIABETESMELLITUSINSULODEPENDIENTE CONOTRASCOMPLICACIONES, locual meobligaausar degludec+liraglutinaypastillasempagliflozina12,5mg+clorhidratode2Radicación número: 110010315000202202179 00Accionante: José Antonio García LozadaAccionado: Presidencia de la República y otrosReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) metformina1000mg. Igualmentesevienetratandomi hipertensiónarterial conValsantrande160mgcada12horas. Comosepuedededucirquetodasestasenfermedades me impiden seguir trabajandoyllevar unavidanormal yaqueademás estoy en tratamiento por hiperplasia con finasteride y tamsulosinaytomo medicamentos para los triglicéridosácidofenofibrico135/20mg; paraelestrés postraumático tomo risperidona de 3mg dos veces al día, venlafaxina7mg 2 veces al día, sertralina una vez al día, valcolte 50mg 2 veces al día,trazodona dos pastillas enlanochequetiapinaunatabletaal día. Igualmentehace5añosmehicieronreemplazototal decaderaizquierdalocual limitamimovilidad disminuyendo mis posibilidades de conseguir trabajo…

Indicóque,comomiembrodelEjércitoNacional,tienederechoa la nivelaciónsalarial,en aplicaciónde lo previstoen la Ley4º de 1992,peroesta“…desafortunadamentenoserealizoysenosdejorezagadoseneltiempoconestebeneficioy quealmomentodepasara lareservanosetuvoencuentaparalaliquidacióndemiasignaciónderetiroyconsultadalapáginadelaCajaderetirodelasFuerzasMilitaresseverificaqueellosnohacenestosreajustensinunaordendel ministerio de Hacienda o fallo judicial”. Concluyóqueel incumplimientode dichanormaporpartede lasentidadesaccionadas“va en contra del orden constitucionaly del Estado de Derecho”.

3. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1.Medianteprovidenciade25deabrilde2022,seadmitiólademandadetutelapresentaday se ordenónotificara las entidadesaccionadas,las quesepronunciaron en los siguientes términos: 3.1.1.ElMinisteriodeDefensaNacional–CajadeRetirodelasFuerzasMilitares(CREMIL),informóque,si bienesciertoquesuobjetoesreconocery pagarlaasignaciónderetiroa losoficiales,suboficialesy soldadosprofesionalesdelasFuerzasMilitares–Ejército,FuerzaAéreayArmadaNacional–,tambiénloesqueelseñorGarcíaLozadanohasolicitadoelreajustedelaasignaciónderetiroy,enesesentido,el amparoreclamadoes improcedenteporqueno se cumpleelrequisito de la subsidiariedad.

Añadióquetampocoseacreditóla existenciadeunperjuicioirremediablequehagaprocedentela acciónde tutelacomomecanismotransitoriosinoqueelaccionante“selimitaaindicarqueseestávulnerandosumínimovital,sinacreditarqueefectivamentenocuentaconningúnotrosustentoeconómico,máximecuando3Radicación número: 110010315000202202179 00Accionante: José Antonio García LozadaAccionado: Presidencia de la República y otrosReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) a la vista está que está percibiendo su asignación de retiro mes a mes”. Concluyóquelanivelacióndelaasignaciónderetiropretendidaporeltutelantees“…propiodelmediodecontroldenulidadyrestablecimientodelderecho,previoelagotamientodela víaadministrativay NOdela accióndetutela”,porlo quesolicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado. 3.1.2.ElMinisteriodeHacienday CréditoPúblicosolicitóqueseledesvincularadelapresenteactuaciónporfaltadelegitimaciónenlacausaporpasiva,todavezque no tiene vínculo ni participación en los hechos descritos por el tutelante. Comofundamentode lo anterior, explicóquedentrodesusfuncionesnoseencuentraladereconocimientoy pagodeprestacionesamiembrosretiradosdelasfuerzasarmadas,dadoquedichafuncióncorrespondealaCajadeRetirodelasFuerzasMilitares–CREMIL,deconformidadconloestablecidoenelDecreto4433 de 2004.

Agregóquenoesa estaentidada la quepuedeatribuírselela vulneraciónoamenazadelosderechosfundamentalesdelseñorGarcíaLozada,dadoquenoatiendedemaneraindividualcadacasoquesepresenteenlascircunstanciasexpuestasy, además,porqueesalMinisteriodeDefensaalquelecorrespondedisponerla nivelacióndela asignaciónderetirodelosmiembrosdela fuerzapública,enelmarcodelaautonomíapresupuestalqueleotorgalaConstituciónPolítica y el Estatuto Orgánico del Presupuesto. 3.1.3.La Presidenciade la Repúblicaseñalóquese configuraunafaltadelegitimaciónenlacausaporpasivarespectodeesaentidad,habidacuentadequenotienecompetenciaparapronunciarsefrentealaspretensionesdelademandadetutelayquelaCajadeRetirodelasFuerzasMilitares,adscritaalMinisteriodeDefensa Nacional, es la encargada de resolver lo solicitado por el tutelante.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Laaccióndetutela,consagradaenel artículo86dela ConstituciónPolíticayreglamentadaporelDecreto2591de1991,fueconcebidacomounmecanismoparala proteccióninmediata,oportunay adecuadadederechosfundamentales,4Radicación número: 110010315000202202179 00Accionante: José Antonio García LozadaAccionado: Presidencia de la República y otrosReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

antesituacionesde amenazao vulneración,porla acciónu omisiónde lasautoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Elinciso3delartículo86delaConstituciónPolíticaprevéquelaaccióndetutela“sóloprocederácuandoel afectadono dispongade otromediode defensajudicial”, preceptoreglamentadoporelnumeral1 delartículo6 delDecretoLey2591 de 1991. Enesesentido,sehaconsideradodemanerareiteradaqueexistiendootrosmecanismosdedefensajudicialqueresultenidóneosy eficacesparasolicitarlaproteccióndelosderechosqueseconsideranamenazadosovulnerados,sedeberecurrir a estos y no a la acción de tutela. Respecto del requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional ha sostenido: …tal y como lo ha puestodemanifiestoestaCorporación, latutelanoeselmecanismo de defensa principal enloscasosenqueseinvocalaproteccióndel derecho a la seguridad social, incluso cuando las pretensiones giran entorno al reconocimiento de unapensióndesobrevivientes. Enestoscasoselinteresadodebeacudiralosmediosordinariosprevistosparael efecto,habidacuenta de que una controversia de esta estirpe debe ser dirimida, primafacie y según sea el caso, ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante lajurisdicción de lo contencioso administrativo 1

1 . 70. En todo caso, la jurisprudencia constitucional también ha sidoreiterativaenafirmar queenel examendeprocedenciadelaaccióndetutelaenmateriapensional el juez constitucional está llamado a analizar las circunstanciasespecíficasenlasqueseencuentrael accionante, desuertequeseaposibledeterminar la eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial. Así, laCorporación ha decantado cuatro factores o presupuestos que debenanalizarse en el caso concreto 2 , a saber: 71. (1) Que se trate de sujetos que por su situación de vulnerabilidaddemanden una especial protección constitucional (en este punto deberáexaminarse, por ejemplo, la edad, las condiciones de salud y lapertenenciaétnica de quien acude al mecanismo de protección constitucional). 72. (2) Que la falta del reconocimiento y pago de la prestación afecte losderechos fundamentales del actor, en particular, el mínimo vital (a esterespecto, el juezdetutelaestállamadoaobservar lasituacióneconómicadelaccionante). 2

Original de la cita: “Para efectos de precisar estos factores o presupuestos de análisis, se hatenido en cuenta lo dispuesto en las sentencias T-063de2013, T-315de2017, T-370de2018yT-075 de 2020”.

1

Original delacita: “Consultar, entreotras, las sentencias T-121de2014, T-507de2019y T-075de 2020”.

5Radicación número: 110010315000202202179 00Accionante: José Antonio García LozadaAccionado: Presidencia de la República y otrosReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 73. (3) Que se haya desplegado cierta actividad administrativa y/ojudicial tendiente a obtener la prestación objeto de discusión.

73. (3) Que se haya desplegado cierta actividad administrativa y/ojudicial tendiente a obtener la prestación objeto de discusión. 74. (4) Queseacrediten, siquierasumariamente,lasrazonesporlascualeselmedio judicial esineficazparalograr laproteccióninmediatadelosderechosfundamentales presuntamente afectados

3 (se destaca). Puesbien,setienequeelseñorJoséAntonioGarcíaLozadapretendequeseleordenealasentidadesaccionadasque“serealicelanivelaciónsalarialordenadaenla ley4 de1992estasereflejeenmiasignaciónderetiro”, pero,segúnlocertificólaCajadeRetirodelasFuerzasMilitares–CREMIL 4 –,esapeticiónnoseha tramitadoantedichaentidad,quetienedentrode susfuncionesla de“reconocerypagaroportunamentelasasignacionesderetiro,pensionesydemásprestaciones que la ley señale, a quienes adquieran este derecho” 5 . En ese sentido,la Subsecciónestimaque no hay lugara emitirunpronunciamientodefondorespectodela pretensióndelseñorGarcíaLozada,porquenosehanadelantadolasactuacionesadministrativasnecesariasparaobtener el reconocimiento prestacional al que considera tiene derecho. Aunadoa loanterior, debeadvertirseque,encasodequeCREMILdecidanegarlanivelaciónsalarialsolicitadaporelahoratutelante,estecuentaconlaposibilidadde acudiral mediode controlde nulidady restablecimientodel derechoconsagradoenelartículo138 6 delCPACA,paracuestionarladecisiónadoptadaen vía administrativa. 6

6 delCPACA,paracuestionarladecisiónadoptadaen vía administrativa. 6 “Artículo 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTODEL DERECHO. Toda persona que se crealesionadaenunderechosubjetivoamparadoenunanormajurídica, podrápedirquesedeclarelanulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidadprocederápor las mismas causalesestablecidas en el inciso segundo del artículo anterior.“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse elrestablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o lareparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando lademandasepresenteentiempo, estoes, dentrodelos cuatro(4) meses siguientes asupublicación. Si existeunactointermedio, deejecuciónocumplimientodel actogeneral, el términoanterior secontaráapartir de la notificación de aquel”. 5 https://www.cremil.gov.co/index.php?idcategoria=26. 4 Enlacertificaciónexpedidael 29deabril de2022por laCoordinadoradel GrupoCentrointegralde Servicio al Usuario de CREMIL, se lee:“Que Revisado el Sistema de Administración Documental SADE-NET módulo CRC y elsistema BIZAGI, se pudo establecer que NOseencuentraregistrodederechodepeticiónpresentado por el señor JOSÉ ANTONIOGARCÍA LOZADA, identificadoconlacéduladeciudadanía N° 91.268.942, donde solicite el Reajuste de su Asignación de Retiro , niremisión por competencia de otras entidades”. 3 T-035 de 23 de febrero de 2021, M.P.:Jorge EnriqueIbáñez Najar.

3 T-035 de 23 de febrero de 2021, M.P.:Jorge EnriqueIbáñez Najar. 6Radicación número: 110010315000202202179 00Accionante: José Antonio García LozadaAccionado: Presidencia de la República y otrosReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Enesecontexto,esevidentequeelamparosolicitadoporelseñorGarcíaLozadaesimprocedente,todavezquecuentaconotrosmecanismosdedefensaidóneosparaobtenerel finperseguidoporvíadetutela.Frentea uncasosimilar, estaCorporación sostuvo: Del contenido de la Ley 142 de 1994, citada por el accionante, y lajurisprudenciaconstitucional quelahadesarrolladolosartículos152y154dedicha normativa disponen los mecanismos de defensa de derechos frente alas decisiones de facturación y suspensión del servicio, entre las cuales seencuentran las peticiones y recursos que ante la empresa prestadora delservicio se pueden presentar y, como instancia superior, el recurso deapelación que será́ de conocimiento de la Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios. ComofueseñaladorecientementeporestaSalaenuncasodeconnotacionesfácticas idénticas 7 , una vez agotado el anterior procedimiento, y en caso deresultarle desfavorable, el usuario cuenta con la posibilidad de acudir a lajurisdiccióndelocontenciosoadministrativo, enejerciciodel mediodecontrolde nulidadyrestablecimientodel derecho, paracuestionar lalegalidaddelosactos administrativos que culminen la actuación. En este escenario, elinteresadopodrásolicitar laadopciónmedidascautelaresdeconformidadconlos presupuestos, requisitos y términos establecidos en el capítulo XI delCódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Enlasolicitudel accionanteafirmóque, frentealasuspensióndel serviciodeenergía en su domicilio, había presentado la correspondiente reclamaciónante la empresa, obteniendo una respuesta negativa, por loqueinterpusoelrecursodereposiciónyensubsidiodeapelación,eindicóqueenlaactualidadeste ultimo se encuentra en trámite. Enestesentido, paralaSalaesclaroqueenel casoseencuentraencursoelprocedimiento administrativo idóneo con miras a decidir las inconformidadesdel actor respecto del cumplimiento por ruptura de solidaridad y suspensióndel servicio de energía eléctrica que narró en la solicitud de amparo, por loqueaunnosehaagotadolavíaadministrativay, comoseanotó, encasodedecisión desfavorable el accionante aún cuenta con la oportunidad depromover el medio de control contra los actos administrativoscorrespondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De allí que la accióndetutelaincoadapor el señor (…) esimprocedente, entantoenlaactualidadexistenotrosmecanismosdedefensaidóneosparaquesus inconformidades con la prestación del servicioeléctricodomiciliarioseanresueltas, aunadoal hechodequeel accionantenoindicólasrazonesporlasque considera que estos mecanismos no son idóneos y eficaces para laprotección de sus derechos presuntamente vulnerados 8 . Finalmente,la Subsecciónadviertequeno se demostróla existenciade unperjuicioirremediablequehagaprocedentelaaccióndetutelacomomecanismotransitorio;menosaunsisetieneencuentaque,comolorefiereelmismoseñor 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentenciade25defebrero de 2021, radicado: 20001-23-33-000-2020-00447-01.

8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentenciade25defebrero de 2021, radicado: 20001-23-33-000-2020-00447-01. 7

Original de la cita: “Rad. 11001-03-15-000-2020-00452-01,C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello”.

7Radicación número: 110010315000202202179 00Accionante: José Antonio García LozadaAccionado: Presidencia de la República y otrosReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) GarcíaLozadaenlademandadetutela,percibeunaasignaciónderetiroyseleprestanserviciosmédicosrequeridosporcuentade la DireccióndeSanidadMilitar. Porloexpuesto,laSubseccióndeclararálaimprocedenciadelamparosolicitadoporel señorJoséAntonioGarcíaLozada,porquenosecumpleelrequisitodesubsidiariedad. Enméritodelo expuesto,el ConsejodeEstado,enSaladelo ContenciosoAdministrativo,SecciónTercera,SubsecciónA,administrandojusticiaennombrede la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A PRIMERO: DECLARARIMPROCEDENTEelamparosolicitado,porlasrazonesexpuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICARlapresentedecisiónalosinteresados,porelmediomásexpedito.

TERCERO: denoserimpugnadalapresenteprovidencia,ENVIARelexpedientea la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparece a la derecha. V F 8