CE - 110010315000202202766011SENTENCIA20220926135423

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., Veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202202766 01

Accionante: JOSE GIOVANNI PARADA DUQUE

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos /DEFECTOSUSTANTIVO–Noseconfiguróunaindebidainterpretacióndel artículo5dela Ley 909 de 2004 / DEFECTO FÁCTICO – Las pruebas del proceso de nulidad yrestablecimiento del derecho se valoraron en debida forma.

Correspondea laSalaresolverlaimpugnacióninterpuestaporeltutelantecontrala sentenciade 21 de juniode 2022,mediantela cualla SecciónSegunda,Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El señorJoséGiovanniParadaDuque,porconductode apoderadojudicial,instauródemandade tutelacontrael TribunalAdministrativode NortedeSantanderyelJuzgado7°AdministrativodeCúcuta,porconsiderarvulneradossusderechosfundamentalesal debidoproceso,a la igualdady de accesoa laadministraciónde justicia 1 . El tutelanteelevólas siguientespretensiones(trascripción literal con posibles errores incluidos):

1 Radicada en línea el 18 de mayo de 2022.

1 . El tutelanteelevólas siguientespretensiones(trascripción literal con posibles errores incluidos): 1 Radicada en línea el 18 de mayo de 2022. 1Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación)

1. Solicito al Juez constitucional TUTELAR mis derechos fundamentales,como: el DebidoProcesoyDerechoalaDefensa(art. 29C.N.), DerechoalaIgualdad(art. 13C.N, yel Derechoal AccesoaLaAdministracióndeJusticia(Art 228 de la C.N.), entreotros, queseencuentrangravementevioladosy/oamenazados por lasdecisionestantodel Juzgado7º AdministrativoMixtodelCircuitodeCúcuta, comodel H. Tribunal ContenciosoAdministrativodeN.deS., por cuantosusdecisionesenel procesoenesosdosdespachosjudiciales,fue basado en lo otrora llamado por VÍAS DE HECHO y por tanto LASDECISIONES JUDICIALES HAN DE SER DECLARADAS NULAS.

2. ORDENAR, en consecuencia, de la anterior se devuelva el expediente alJuzgado de conocimiento para que profiera una decisión que tenga comoreferente los postulados constitucionales y legales aplicables al caso, sesubsaneel fallodeprimerainstanciayseprosigaconel trámiteprocedimentalhasta la terminación regular del mismo.

2. Hechos relevantes Enejerciciodelmediodecontroldenulidady restablecimientodelderecho,elseñorJoséGiovanniParadaDuquedemandóalmunicipiodeSanJosédeCúcuta,conelfindequesedeclararalanulidaddelactoadministrativomedianteelcuallodeclaró insubsistente del cargo de Asesor Área Jurídica, Código 105, Grado 02.

Atítuloderestablecimientodelderecho,sesolicitóqueseordenaraelreintegrodel señorParadaDuquea un cargode igualo superiorjerarquíaal quedesempeñabay elpagodetodoslossalariosyprestacionessocialesdejadosdepercibirdurantesu desvinculación,asícomolosdañosmoralesy materialesestimados en 143 S.M.L.M.V. Mediantesentenciade20deseptiembrede2018,elJuzgado7°AdministrativodeCúcutadeclarólanulidaddelactodemandadoyordenóelpagodelossalariosyprestacionessocialesdejadasdepercibirhastaelmomentodelasentencia,sinquelasumaseainferiora6mesesnisuperiora24meses;peronegóelreintegrodeldemandanteal municipiodemandadoy el pagodelosperjuiciosmoralesymateriales. Tantolapartedemandantecomolademandadaapelaronlaanteriordecisiónanteel TribunalAdministrativode Nortede Santander, el que,porfallode25denoviembrede2021,revocólasentenciadeprimerainstanciay, ensulugar, nególas pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

2Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación)

3. Fundamentos de la demanda El tutelantesostuvoquese configuróun defectosustantivoporque“ambosfalladoresprofirieronsusdecisionesennormainexistente,puesolvidaronquelosasesoresinicialmenteenlacarreraadministrativafuerondelibrenombramientoyremoción,peroposteriormentelaley27de1992,enelnumeral1delartículo4delaley27de1992,lapalabraASESOR,fuedeclaradainexequibleporlaSentenciaC-408de1997”. Posturaadoptadaporla SaladeConsultay ServicioCivildelConsejo de Estado en providencia del 22 de septiembre de 2005 (radicado 1679).

Además,alegóqueseincurrióenesedefectoporque(trascripciónliteralconposibles errores incluidos): … ambos falladores no entendieron no aplicaron, ni interpretaron, elartículo5delaley909de2004, donderefierequeloscargosde“ASESOR”que son de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, debencorresponder aunodelossiguientescriterios:a)Losdedirección,conduccióny orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopcióndepolíticasodirectrices b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, quetengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o deapoyo, queesténal serviciodirectoeinmediatodelossiguientesfuncionarios,siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a susrespectivosdespachos: gobernador, alcaldemayor, distrital, municipalylocal(negrilla del original).

Deotraparte,señalóquelasautoridadesjudicialesaccionadasincurrieronenundefectofácticoporque“noseefectuóunavaloraciónprobatoriacoherenteconlaConstitucióny la ley”. Dijo que no se tuvoen cuentala Resolucióndenombramientonúmero126de 28 de marzode 2008ni la Resolucióndeinsubsistencia número 0038 de 15 de enero de 2016. Afirmó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … los jueces tomaron una decisión sin que se halle completamentecomprobado el supuesto de hecho que legalmente lo determina, comoconsecuencia de una omisión en la valoración de la prueba como lo es laResoluciónNo.0038de2016, dondeel actoadministrativonocumpleconlosrequisitos de validez, donde uno de los elementos es precisamente lamotivación de la decisión del alcalde de turno, motivación que repito, no lahubo y que trae como consecuencia: la nulidad del acto administrativo porfalta de motivación al tiempoquelaretroactividaddeladecisión, dondetodovuelve a su estado anterior, significa reconocer los derechos activos de unempleado público. 3Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación)

4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.La demandase presentóanteel TribunalAdministrativode NortedeSantander, el que,porautode18demayode2022,la remitióal ConsejodeEstado.

Efectuadoelrepartorespectivo,medianteprovidenciade23demayode2022,laSecciónSegunda,SubsecciónBdelConsejodeEstadoadmitiólademandadetutela,ordenónotificara lasautoridadesjudicialesaccionadasy vinculó,comoterceroconinterés,alalcaldedeSanJosédeCúcuta,losquesepronunciaronenlos siguientes términos: 4.2.El TribunalAdministrativode Nortede Santanderdijoqueen el fallocuestionadoseencuentranlosfundamentosprobatoriosyjurídicosquesetuvieronencuentaparaadoptarladecisión.Refirió(trascripciónliteralconposibleserroresincluidos): Concluyó la Sala en la providencia objeto de inconformidad, que ladeclaratoria de insubsistencia del nombramiento de varias personas en elmunicipio de San JosédeCúcuta, noresultandeterminanteparaacreditar ladesviación de poder al emitir el actoadministrativoacusado, entantoquenoseencontrónexocausal entreladesvinculacióndel señorParadaDuqueyunposiblemóvil diferenteal mejoramientodel servicioyalafacultardiscrecionalcon la que cuenta el alcalde para nombrar yremover asupersonal, pueselprenombradonoalegóni acreditóquesureemplazonoreunieralosrequisitosexigidos para el empleo que ostentaba, además no se encontraron indiciosque permitieran inferir intensiones desviadas del nominador.

4.3.ElmunicipiodeSanJosédeCúcutasolicitóquesedeclarelaimprocedenciadelamparoreclamado,trasconsiderarque“loexpuestoporlaparteactoraalserunaalusiónsubjetiva,nosearticulaconlosrequisitosquepermitanarticularsutesisconlos requisitosexigidosparaqueoperela acciónde tutelacontraprovidencia judicial”. Afirmóquedela demandadetutelasedesprendeun“altoporcentajedecargaemocionaly subjetividadquehacemanifiestacuandosetomael temadelaanteriormentellamadavíadehecho,tomadaporla parteaccionantecomoejecentraly cimientodesudesacuerdofrentea lasdecisionesadoptadasporlosfalladores de primera y segunda instancia”. 4Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación)

5. La sentencia de primera instancia Mediantesentenciade21dejuniode2022,laSecciónSegunda,SubsecciónBdel Consejo de Estado denegó el amparo solicitado.

Enprimerlugar, seaclaróque,aunquesehabíacuestionadotantoel fallodeprimeracomoel de segundainstancia,el estudiodela configuracióndelosdefectosalegadosporel tutelantese haríasolorespectode la decisióndeltribunal, por ser la que decidió de manera definitiva el proceso. Dicho esto, el juez de tutela de primer grado señaló (transcripción de forma literal): …en lo concerniente al defecto sustantivo invocado, cabe precisar que losseñores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santanderanalizaron el asunto de acuerdoconlanormativaaplicableparalosempleosdelibrenombramientoyremoción(Ley909de2004) y,confundamentoenelDecreto 71 de 16 de febrero de 2006

2 , determinaron la naturaleza de loscargosenlaalcaldíadeSanJosédeCúcuta, enel sentidodeconcluirqueelempleo en «[…] el cual fuenombradoel demandante[…] el 28demarzode2008, estoes, [a]sesor [á]rea[j]urídica, [c]ódigo105, [g]rado02,seencuentraclasificado desde el 16 de febrero de 2006 como de libre nombramiento yremoción[yestá] ubicadoenlaplantaespecíficadela[a]lcaldíaylointegranun número de 10 plazas». De igual modo, se aclara que, contrario a lo afirmado por el actor, losmagistradosaccionadossí estudiaronel artículo5º delaLey909de2004,enparticular, la letra b del numeral 2, que hace referencia a los cargos queseentienden como de libre nombramiento y remoción, al contemplar que sonaquellos«[…] cuyoejercicioimplicaespecial confianza,quetenganasignadasfunciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo […]», como elque desempeñaba el tutelante enlaalcaldíadeSanJosédeCúcuta, habidacuenta de que, según el manual específico de funciones y decompetenciaslaborales de dicho ente territorial, aquel estaba encaminado a «[…] brindarasesoría y apoyo a los intereses del municipio». Cabe anotar que en virtud de los principios de autonomía e independenciajudicial no corresponde al juez constitucional cuestionar la interpretaciónnormativa que realiza el juez natural para desatar un asunto sometido a suconsideración, siempre y cuando ello no comporte una decisiónarbitraria, locual, como se explicó, no ocurre en el sub lite. Sobre el particular, lajurisprudencia constitucional 3 dijo: (…) 3

3 dijo: (…) 3

Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria CalleCorrea”.

2

Original delacita: «PORELCUALSEMODIFICA[N]LOSDECRETOSNo0023DE2003005DE2004, 053 DE 2005, Y LOS DEMÁS QUE OTORGAN FUNCIONES A LOS EMPLEADOS DELMUNICIPIO, SECOMPILANTODOSLOSDECRETOSDETRANSFORMACIÓNDEMANUALESDE FUNCIONES Y SE CONSOLIDA EL NUEVO MANUAL DE FUNCIONES DEADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SAN JOSE DE C[Ú]CUTA».

5Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación) De lo expuesto, la Sala evidencia que la conclusión a la que arribaron losseñores magistrados del Tribunal AdministrativodeNortedeSantander enlasentencia cuestionada, consistente en que el actor podía ser desvinculadodiscrecionalmente de laalcaldíadeCúcuta, porqueestabanombradoenunaplaza de libre nombramiento y remoción, no involucra el defecto sustantivoalegado en el escrito inicial, toda vez que no contraviene el ordenamientojurídicoaplicableaestaclasedeempleosycorrespondeaunainterpretaciónrazonable de las normas legales que regulan la materia.

En cuanto al defecto fáctico, se advierte quenoseconfiguraenel casosubjudice, porque los magistrados accionados adoptaron ladecisiónreprochadacon base en los elementos de convicción allegados al expediente ordinario,entre estos, el manual específico de funciones y de competencias laboralescontenido en el Decreto 71 de 16 defebrerode2006(por cuyoconductosedeterminó la estructura de cargos de la alcaldía de San José de Cúcuta),oficios que daban cuenta de algunos traslados y asignaciones de funcionesrealizadas durante su vinculación con ese ente territorial y declaracionesrecaudadas dentro del trámite procesal (en particular, las de los señoresMarisol Jaimes Ramírez y Reinaldo González Blanco). De las mencionadas pruebas los señores magistrados del TribunalAdministrativo de Norte de Santander concluyeron que el empleo de asesorjurídico, código 105, grado 2, que desempeñabael accionanteenlaalcaldíade San José de Cúcuta, es de libre nombramientoyremoción, por tanto, nopuedeasemejarseaunodecarreradelaentidad,porquesi bienesciertoquetienen funciones similares, también lo es que estas están directamenterelacionadasconel cumplimientodeobjetivosenel áreadedesempeñoyenlos asuntos encomendados directamente por el señor alcaldedeesaciudad,de lo que se evidencia el grado de confianza que se deposita en quien loejerce, lo que corresponde con su naturaleza.

Por consiguiente, se colige que las autoridades accionadas analizaron loselementosdejuicioadosadosalasdiligenciasordinarias,delosqueeradablededucir, como lo hicieron aquellas, que el acto administrativo enjuiciadocorresponde a la facultad discrecional del nominador, por ende, noresultabaindispensable su motivación, por loquesemantieneincólumesupresunciónde legalidad, loquedesvirtúael argumentodel actor dequeaquel carecedevalidez. Resulta oportuno advertir que el hecho de que los señores magistradosdemandados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía eltutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de laaccióndetutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuantoenacatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad deexaminar lapertinencia, utilidadyconducenciadeesosmediosdeconvicción,así comoladeotorgarlesdiferentesgradosdecerteza, siemprequelohagandemaneraintegral ybajoloscriteriosdelasanacrítica,comoacontecióenelasunto materia de controversia. Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de lanaturaleza del empleo desempeñado por el tutelante en la alcaldía de SanJosé de Cúcuta, están precedidas de una valoración objetiva, integral yrazonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutelacuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantíassuperiores, supuesto que no se da en el sub lite (…).

6Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación)

6. La impugnación Eltutelanteimpugnóla anteriordecisiónporconsiderarque“noseajustaa loshechosy antecedentesquemotivaronlatutelanialderechoimpetrado,porerrordehechoy dederecho,enelexamenyconsideracióndemipetición;nosetuvoencuentala sentenciaC-408de1997,dondesedeclaróinexequiblelapalabraASESORdelnumeral1 delartículo4 de1992”.Agregó(trascripciónliteralconposibles errores incluidos): …. no puede ser viable que un ASESOR como el suscrito que no es deabsoluta confianza de tres (3) alcaldes, no haya asesorado de manerapersonal, no haya tenido dirección o mando, no haya tenido ningunaconducción ni orientación institucional, direccionado o traslado ni que hayaadoptado alguna política o directriz, sea de libre nombramiento y remoción,cuando lo que he hecho ha sido contrario a los criterios quehaseñaladoelnumeral 2 del artículo 5 de la ley 909 de 2004., Es por esta razón, enconsideración a la sentencia C-408 de 1997 yloestablecidoenlanormadecarrera administrativa, el desempeño del Dr. Giovanni Parada Duque, en elcargo de asesor jurídico de combatequerealizabalasmismasfuncionesdelnivel profesional, es un cargo en PROVISIONALIDAD, hasta cuando laadministración municipal los oferte a concurso.

Insistióenque“sielcargodeasesorjurídicoqueantesfuedelibrenombramientoy remoción,posteriormentefuedeclaradoinexequible,significaqueelcargodeasesorpasaa hacerdeplanta,esdecirdecarreraadministrativa,perocomoelmunicipiodesanJosédeCúcuta,NOHAOFERTADOESOSCARGOS,paraqueseande carreraadministrativa,simbolizao representaqueestecargoseencuentraenPROVISIONALIDAD,porquenopodemosencajarlodentrodeloscargos temporales”. Planteó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): …el CONSEJODEESTADO, ensuestudionotuvoencuentalosrequisitosdevalidezdel actoadministrativo,enespecial esaFALTADEMOTIVACIÓNenla Resolución No.038 de 2016, donde declara la insubsistencia del doctorJOSÉ GIOVANNI PARADA DUQUE, sin ninguna justificación, sin ningunamotivación, restándole importancia a lo que administración municipal demanera equivocada creyó de manera amañada que el cargo era de librenombramientoyremoción,desconociendolaC-408de1997ylafaltadeestosrequisitosparaquedichocargoseadeestanaturaleza, ylafaltadeigualdadfrente a otra empleada que también ostente el cargo de asesor jurídica enprovisionalidad (Dra. Paola Aguilar). Sostuvoque,sibienesciertoqueseleencargóporeltérminode3 díasenlajefaturadeláreaJurídica,tambiénloesqueesadesignaciónnoessuficientepara7Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación)

considerarquesucargoeradelibrenombramientoyremoción,dadoque“enesostresdíasnoadoptédeterminaciónalgunadondesehubieratrazadodirectrizopolíticadelgobiernodeturnoquepretendesustentarelfalloparadarporhechoque en mi caso, el cargo de ASESOR sí era de libre nombramiento y remoción”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales LaSalaPlenadeloContenciosoAdministrativodelConsejodeEstado,enfallode31dejuliode2012,unificólaposturaenrelaciónconlaprocedenciadelaacciónde tutela contra providencias judiciales

4 . Posteriormente,a travésdeunanuevasentenciadeunificación,la SalaPlenaContenciosade la Corporaciónadoptólos criteriosexpuestosporla CorteConstitucionalenlasentenciaC-590de2005paradeterminarlaprocedenciadelaacciónconstitucionalcontraprovidenciajudicialy reiteróquela tutelaes unmecanismoresidualyexcepcionalparalaproteccióndederechosfundamentalescomolo señalael artículo86Constitucionaly, porende,seconsideróqueelamparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características 5 . Confundamentoenloanterior, estaCorporaciónhasostenidoquelosrequisitosgeneralespara la procedenciadel mecanismode amparode derechosfundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son 6 : - Quela cuestiónquesediscutaresultedeevidenterelevanciaconstitucional,dadoqueel juezconstitucionalnopuedeentrara estudiarcuestionesquenotienenunaclaraymarcadaimportanciaconstitucional,sopenadeinvolucrarseenasuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 6

6 Consejo de Estado, SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónCuarta, sentenciade23defebrerode2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. StellaJeannetteCarvajal Basto,entre muchas otras providencias. 5 Consejo de Estado, Sala PlenadeloContenciosoAdministrativo, sentenciadel 5deagostode2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación) - Quese hayanagotadotodoslosmedios–ordinariosy extraordinarios– dedefensajudicialalalcancedelapersonaafectada,salvoquesetratedeevitarlaconsumación de un perjuicioiusfundamentalirremediable. - Quesecumplael requisitodela inmediatez,esdecir, quela tutelasehayainterpuestoenuntérminorazonableyproporcionadoapartirdelhechoqueoriginóla vulneración. - Cuandosetratedeunairregularidadprocesal,debequedarclaroquelamismatieneunefectodecisivoo determinanteenla sentenciaqueseimpugnay queafecta los derechos fundamentales de la parte actora.

• Quela parteactoraidentifique,demanerarazonable,tantoloshechosquegeneraronlavulneracióncomolosderechosvulneradosyquehubierealegadotalvulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno,los requisitosespecíficosde procedenciaqueha precisadolajurisprudenciaconstitucionalenlasentenciaC-590de2005,acogidaporlaSalaPlena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - Eldefectoorgánico,quesepresentacuandoelfuncionariojudicialqueprofiriólaprovidencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defectoprocedimentalabsoluto,quese originacuandoel juezactuócompletamente al margen del procedimiento establecido. - Eldefectofáctico,quesurgecuandoel juezcarecedelapoyoprobatorioquepermita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - Eldefectomaterialosustantivo,comosonloscasosenquesedecideconbaseen normasinexistenteso inconstitucionaleso quepresentanunaevidenteygrosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - Elerrorinducido,quesepresentacuandoeljuezo tribunalfuevíctimadeunengañoporpartedetercerosyeseengañolocondujoalatomadeunadecisiónque afecta derechos fundamentales.

9Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación) - La decisiónsinmotivación,queimplicael incumplimientodelosservidoresjudicialesdedarcuentadelosfundamentosfácticosyjurídicosdesusdecisionesenelentendidoqueprecisamenteenesamotivaciónreposalalegitimidaddesuórbita funcional. - El desconocimientodelprecedente,hipótesisquesepresenta,porejemplo,cuandolaCorteConstitucionalestableceelalcancedeunderechofundamentalyeljuezordinarioaplicaunaleylimitandosustancialmentedichoalcance.Enestoscasosla tutelaprocedecomomecanismoparagarantizarlaeficaciajurídicadelcontenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Asípues,sehadeterminadoquele correspondeal juezdetutelaverificarelcumplimientodelosrequisitosgenerales,detalmaneraqueunavezsuperadoeseexamenformalpuedaconstatarsiseconfigura,porlomenos,unodelosdefectosarriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado 7 .

2. Análisis de la Sala Dadoquesecumplenlosrequisitosgeneralesdeprocedibilidaddelaaccióndetutelacontraprovidenciajudicial,seprocedeaverificarsiseconfiguraeldefectosustantivoalegadoporla parteactora,al proferirsela sentenciade 25 denoviembrede2021,enlaqueelTribunalAdministrativodeNortedeSantanderrevocóladecisióndeprimerainstanciay, ensulugar, nególaspretensionesdelademandade nulidady restablecimientodel derecho,bajo los siguientesargumentos (trascripción literal ein extenso):

Con la demanda se solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No.0038del 15deenerode2016, atravésdelacual, el AlcaldedeMunicipiodeSan José de Cúcuta declaró insubsistente al demandante José Giovanni 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónCuarta, sentenciade7dediciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; ConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónQuinta,sentenciade7dediciembrede2016,exp.2016-02213-01, C.P. Carlos EnriqueMorenoRubio; sentenciade24denoviembrede2016, exp.Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P.Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de2016, M.P. GloriaStellaOrtiz Delgado; SU-490de2016, M.P. Gabriel EduardoMendozaMartelo;SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación)

Parada Duque del cargo de Asesor área Jurídica, Código 105, Grado 02,asignadoalaOficinadelaSubsecretaríaDESPACHOÁREATalentoHumano;el reintegroadichocargooaunodesuperior jerarquíayel reconocimientoypagodelassumasdejadasdepercibirdebidamenteindexadas.Loanterior,alconsiderar que la motivar dicho acto se incumplió con lo establecido en elartículo44del CPACA, el artículo26del Decreto2400de1986yel artículo5de la Ley 909 de 2009, que la insubsistencia debió motivarse al tratarse elcargo de uno de carrera administrativa de acuerdo con su naturaleza yfunciones;queladesvinculacióndeserviciotuvocomomotivoreal el hechodepertenecer a un grupo político distinto al de la actual administración y queexisten algunos cargos de profesionales ocupados en provisionalidad quedesempeñan la función de asesores jurídicos código 105 grado 02, entérminos de igualdad.

Por suparte, el A-quoatravésdelasentenciaapeladaaplicólaexcepcióndeinconstitucionalidaddel Decreto071de2006enrelaciónconlasfuncionesdecargo de Asesor, ÁreaJurídica, Código105, Grado02, al considerar queporla naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante, el mismocorresponde a un cargo de carrera administrativa y no a uno de librenombramiento y remoción, razón por la cual declaró la nulidad del actoacusadoydispusoel reconocimientoatítulodeindemnizacióndelossalariosyprestacionessocialesdejadosdepercibir hastael momentodelasentencia,sin que la suma a pagar sea inferior a 6 meses ni superior a 24 meses,negando la pretensión de reintegro bajo el argumento de que el cargodesempeñadonoesdeaquellosseñaladosenlaLey909de2004comounode carrera administrativa, toda vez que no se encuentra en el literal b) delnumeral 2 del artículo 5yenlosartículos3, 4y17del Decreto785de2005que lo catalogan como de libre nombramiento y remoción. (…) Pues bien, en relación con la vinculación laboral del demandante en elsub examine, se encuentran acreditados los siguientes hechos: AtravésdelaResoluciónNo.126del 28demarzode2008,laAlcaldesadelaépoca del municipio de San José de Cúcuta nombró al demandante JoséGiovanny Parada Duque, en el cargo de Asesor, Área Jurídica, Código105,Grado 02, al cual tomó posesión el 1° de abril del mismo año.

Mediante el Oficio 01109 del 9 de febrero de 2009, el Subsecretario deDespachoáreaTalentoHumanolecomunicóal demandantequeapartirdelafecha prestaría los servicios de apoyo institucional en la Oficina AsesoraJurídica. A través de Oficio No. 02574 del 3 de marzo de 2010 el Subsecretario deDespachoáreaTalentoHumanolecomunicóal demandantequeapartiddelafechaprestaríalosserviciosdeapoyoinstitucional por el términode1mesenla Subsecretaría área Talento Humano. Por mediodelaResoluciónNo. 086del 13deabril de2010el Subsecretariode Despacho área Talento Humano, trasladóal demandanteparaqueejerzalas funciones afines en la Secretaría área Talento Humano. Mediante la Resolución No. 0273 del 12 de julio de 2011, la Alcaldesa delMunicipiodeSanJosédeCúcuta, encargóapartirdelafechaal demandantedel cargodeJefedelaOficinaAsesoraáreaJurídica, Código115, Grado05,mientrasduralaausenciadel titular. Cargoal quetomóposesiónenlamismafecha. 11Radicación número: 110010315000202202766 01Accionante: José Giovanni Parada DuqueAccionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otroReferencia: Acción de tutela (impugnación) Por intermedio de la Resolución No. 1131 del 9 de mayo de 2012, laSubsecretaría de Despacho área Talento Humano trasladó al demandanteAsesor Área Jurídica Código 105 Grado 02 para ejercer funciones en laOficina de Control Interno Disciplinario.

AtravésdelaResoluciónNo.238del 22dejuniode2013,el SubsecretariodeDespacho Área Talento Humano, trasladó al demandante Asesor ÁreaJurídica, Código 105 Grado 02, para que ejerza sus funciones en la OficinaAsesora Jurídica. Por mediodelaResoluciónNo. 095del 23deabril de2014,el Subsecretariode Despacho Área Talento Humano, traslado al demandante Asesor ÁreaJurídica, Código 105 Grado 02, para que ejerza sus funciones en laSubsecretaría de Despacho, Área Talento Humano. Mediante la Resolución No. 0126 del 26 de mayo de 2015, el SecretariodeDespacho área Privada con Funciones de Alcalde encargó al demandanteactual Asesor, ÁreaJurídica, Código105, grado02, enel cargodeJefedelaOficina, Área Dirección Control Interno Disciplinario, código 006, Grado 05,mientrasduralaausenciadel titularcomprendidaentreel 25demayoal 12dejunio de 2015. Cago al que tomó posesión en la misma fecha. Ahora bien, a través de la Resolución No. 0038del 15deenerode2016, elAlcalde del Municipio de San José de Cúcuta declaró insubsistente aldemandanteJoséGiovanni ParadaDuquedel cargodeAsesor,ÁreaJurídica,Código105,Grado02.Dichadecisiónfuecomunicadaal demandanteel 18deenero del mismo año, con el oficio 1101.

Asimismo, se practicaron en primera instancia los siguientes testimonios,decretados a petición de la parte demandante: (…) Ahora bien, enrelaciónconlanaturalezadel cargodeAsesor, ÁreaJurídica,Código 102, Grado 02, para el cual fue nombrado el demandante JoséGiovanni ParadaDuqueel 28demarzode2008ydel cual tomóposesiónel 1ªdeabril del mismoaño,encuentralaSalaqueel Decreto071del 16defebrerode2006‘porel cual semodificalosDecretos0023de2003,005de20040225de2004, 053de2005ylosdemásqueotorganfuncionesalosempleadosdelmunicipio, se compilantodoslosdecretosdetransformacióndemanualesdefuncionesyseconsolidadel nuevomanual defuncionesdelaAdministr