CE - 110010315000202202850011SENTENCIA20220930125705

Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-0315-000-2022-02850-01 Accionante: FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C l Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando no se cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el debate planteado por el actor no implica la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales que invoca, se trata de un asunto meramente legal y pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó la petición de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Frank Edier Méndez Córdoba promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 26 de enero de 2022 por la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y “mérito”; para ello formuló las siguientes pretensiones1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

“[…] 1. Tutelar mis derechos fundamentales al mérito y al trabajo e igualdad ante la justicia. 2. Declarar sin efectos la sentencia del 26 de febrero de 2022 proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el suscrito FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia bajo número de radicación 11001-33-42-052-2019-00267-01 y ordenar la anulación de los actos acusados en el proceso ordinario. 3. Declarar sin efectos la sentencia del 25 de mayo de 2021 proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el suscrito FRANK EDIER MENDEZ CORDOBA contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia bajo número de radicación 11001-3342-052-2019-00267-00. 4. En consecuencia, ordenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que, en los 30 días siguientes a la notificación de la providencia RECONOZCA, COMO FACTOR SALARIAL, PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES LO ESTABLECIDO EN LOS DECRETOS 1933 DE 1989 Y 2446 DE 1994, Y DEMAS NORMAS ESPECIALES conforme a las pretensiones de la demanda. 5. Ordenar a la Unidad Administrativa

Especial Migración Colombia pagar al suscrito accionante todos los emolumentos prestacionales y salariales re liquidando todas las prestaciones salariales, tales como la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, cesantías, recargos nocturnos, dominicales y festivos, tiempo de vacaciones, entre otros factores, desde el momento en que la ley ordenó su reconocimiento, todo lo anterior debidamente indexado e incluyendo los intereses moratorios que se generan por la falta de pago de estos conceptos y de acuerdo al monto devengado como bonificación por compensación sobre el salario devengado por el suscrito FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA, como empleado de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en su empleo Oficial de Migración grado 3010 - 18 y teniendo en cuenta al momento de la liquidación, los empleos que haya ejercido en encargo, comisión o cualquier otra situación administrativa especial […]”. [Mayúsculas y negrillas en la tutela]Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que está inscrito en el régimen de carrera administrativa desde el año 2004, fecha en la que ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Indicó que, como consecuencia de la supresión del DAS, fue vinculado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Explicó que “el Decreto 4057 de 2011, en su artículo 7, ordenó que los ex - funcionarios del DAS que fueran vinculados a las distintas entidades, para este caso a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, y que ostenten derechos de carrera administrativa conservaran sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente. Aunado a lo anterior, los empleados “Ex DAS”, es decir, el suscrito tutelante, continúa devengando los derechos salariales y prestacionales, entendiéndose los estipulados en el Decreto 1933 de 1989, 2646 de 1994 y demás normas aplicables, que le son más favorables y les fueron reconocidos por normas de mayor jerarquía, como lo es la Ley 1444 de 2011 y el decreto reglamentario 4057 de 2011”2. Expuso que, en el año 2015, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia convocó a concurso abierto de méritos para proveer 545 empleos de la planta de personal. Sostuvo que “en los requisitos de la convocatoria se estableció que se debía aceptar los acuerdos, pero no se puso ninguna restricción sobre la participación de los trabajadores reincorporados del DAS, como es mi caso, así como tampoco se especificó la prohibición ni la salvedad sobre 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.Radicación: 11001

mi caso, así como tampoco se especificó la prohibición ni la salvedad sobre 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

la perdida de régimen, habida cuenta que no existe norma (jurisprudencia, leyes, decretos) que prohibiera la superación a través del principio del mérito de un empleado público y con ello traiga la desmejora en las condiciones laborales o la renuncia a sus derechos adquiridos y claramente determinados por la ley”3. Afirmó que superó el concurso de mérito convocado por Migración Colombia por lo que fue ascendido del grado de oficial de migración 3010 – 11 al grado de oficial de migración 3010 – 18, lo que implica solo la actualización en el registro de carrera administrativa, pero no puede conducir al “desmejoramiento del empleo y mucho menos a la renuncia de derechos adquiridos y reconocidos por la ley y sin ningún sustento jurídico”4. Aseguró que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia de primera instancia, negó las pretensiones. Inconforme con lo decidido, interpuso recurso de apelación y la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia. Alegó que las sentencias censuradas incurrieron en defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, lo que fundamentó en los siguientes términos5: “[…] El defecto fáctico, cursó en primera y segunda instancia ya que los juzgadores basaron sus sentencias en supuestos de hechos y derecho no probados por la defensa y bajo el falso raciocinio, que a 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

la postre conllevo a que se originaria el defecto sustantivo, en el entendido que desconocieron las leyes y principios constitucionales, anteponiéndoles a estos los acuerdos de la convocatoria. (…) El despacho en su argumentación realiza comparaciones salariales presentadas por la demandada, sin esgrimir ningún acervo probatorio y aun desconociendo los presupuestos facticos de la demanda y las disposiciones legales sobre la misma, habida cuenta que hay un falso raciocinio por parte del juez de primera y segunda instancia. Lo anterior es dable probar por disposición legal, en el entendido que la prima de riesgo quedo integrada en la asignación salarial, lo que no es lo mismo, que haya desaparecido. No es el raciocinio que se debió presentar, es decir, existe una errada interpretación respecto de la incorporación de la prima de riesgo. Como ya se manifestó, y no fue objeto de controversia, la misma quedo incorporada a la asignación básica, pero no desapareció, como se pasa a exponer. Quiere lo anterior decir, que el decreto 2646 de 1994 determinó la aplicación de la prima de riesgo hoy denominada bonificación por compensación aplicable al suscrito tutelante, la cual consiste en el 35% sobre la asignación básica mensual, y que le resulta más favorable al empleado. Este porcentaje se aplicaba y debe aplicarse indistintamente en el grado en que se encontrare el trabajador de acuerdo con la norma referida (…). [L]a prima de riesgo o bonificación por compensación le es aplicable al empleado y, este derecho lo conserva donde se encuentre el empleado ascendido hasta el RETIRO DE LA ENTIDAD, situación está que no se ha presentado por

parte del suscrito tutelante, habida cuenta que el hecho jurídico de retiro de la entidad no se ha dado, por el contrario lo que sí sucedió fue que ascendí bajo el principio de mérito y Migración Colombia no está facultada, legalmente, para desconocer los derechos protegidos por la ley y los principios constitucionales. (…) Se equivoca el Honorable Tribunal al no revisar o tener en cuenta el concepto de la máxima autoridad y constitucionalmente responsable de la vigilancia de la carrera administrativa y, por el contrario, acoger un concepto que no obliga y que a todas luces es errado del Departamento Administrativo de la Función Pública y que a la par contradice las leyes que rigieron la incorporación del suscrito demandante. Defecto sustantivo.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

No tiene sustento jurídico, la manifestación de la señora juez al manifestar que “el régimen especial que finalizó con la supresión del extinto DAS, se mantiene a aquellos empleados, pero respecto al empleo que ocupan por equivalencia, situación que no puede ser extensiva a otras situaciones administrativas que no guardan protección alguna por el proceso de supresión e incorporación”. Esta afirmación contradice abiertamente todas las disposiciones de orden legal contenidas en el parágrafo del artículo 2° y 3° del decreto 4064 de 2011, así como el parágrafo 3° del artículo 18 de la ley 1444 de 2011, y aun el concepto de la Función Pública radicado 20166223773522 del 24 de agosto de 2016, y utilizado como argumento por la señora juez, pero interpretado erróneamente. Vía de hecho por violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho por falso raciocinio. En igual sentido, no es cierto que al aceptar y posesionarme en el empleo Oficial de Migración código 3010 Grado 18, haya quebrado la relación de incorporación. En primera medida, es preciso señalar que obra en el expediente prueba de mi manifestación que no renunciaba a mis derechos protegidos por la ley y normas especiales. Es preciso señalar que, para la posesión en el nuevo grado, es necesario manifestar la aceptación; segundo, en la ley que determinó mi reincorporación, no existe condicionamiento que estableciera que no podría ascender dentro de la entidad o que me quedara rotundamente prohibido postularme a un empleo so pena de perder mis derechos prestacionales. Vale la pena señalar que a los ex empleados del extinto DAS,

que se presentaron al concurso de mérito, en iguales condiciones que el suscrito, pero para el mismo grado, si les conservan los derechos prestacionales que hoy se reclaman. No se entiende y no existe norma que así lo determine, porque a quienes aplicamos al mismo empleo, pero a un grado más alto se nos restringen estas prestaciones sin sustento legal. Claramente se contradicen en sus argumentos respecto del quebrantamiento de la relación laboral. Defecto sustantivo y Violación directa de la constitución. (…) No es cierto que se haya generado una nueva situación jurídica como lo afirma la señora juez, puesto que no me es permitido renunciar a mis derechos prestaciones en virtud de los principios constitucionales y aunado a lo anterior, la ley protege mis derechos hasta que me retire la entidad, que contrario a lo manifestado en la sentencia, sí guarda relación. De lo anterior, y que no fue objeto de análisis, la Comisión Nacional del Servicio Civil, constitucionalmente responsable de administración de la carrera administrativa, acreditó en su concepto, (obsérvese el concepto a párrafo anterior), que lo acaecido con el suscrito se trata de un ascenso y que solo obedece a la actualización del registro. Defecto sustantivo y Defecto fáctico por la ausencia de valoración del acervo probatorio.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Por Defecto sustantivo, no existe y por ello no se manifestó, norma y algún supuesto de orden legal que señale que solo se conservan los derechos para efecto de la incorporación, y por el contrario si existe norma que aducen claramente que por objeto de incorporación los ex empleados del DAS conservaríamos los derechos hasta el retiro de la entidad […]”. [Negrillas y mayúsculas en el escrito de tutela] 3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 27 de mayo de 20226, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como, en calidad de tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia7. Igualmente, requirió al Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá para que allegara copia digital del expediente radicado con el nro. 11001 3342 052 2019 00267 00, el cual fue remitido8. 3.2. El Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió informe vía correo electrónico9, en el que indicó que “el pronunciamiento, actuaciones y decisiones que reposan en el expediente que dio origen a la presente acción constitucional se ciñeron a las normas legales y 6 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 7 Esta orden se cumplió el 1 de junio de 2022. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado

Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 7 Esta orden se cumplió el 1 de junio de 2022. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 8 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 9 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

procesales establecidas para el caso y la normatividad vigente para el momento de los hechos y de cursado del presente expediente”. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe vía correo electrónico10, en el que señaló que en la sentencia atacada puede verificarse que no existe vulneración a los derechos fundamentales invocados. 3.4. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia envió informe vía correo electrónico11, en el que solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, toda vez que la acción de tutela está dirigida contra las decisiones judiciales de la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y del Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá. 4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de junio de 2022, dispuso lo siguiente12: “[…] Primero. Denegar el amparo que solicita el señor Frank Edier Méndez Córdoba conforme a la parte considerativa que antecede […]”. Para dilucidar el asunto consideró que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela estaban cumplidos. Específicamente, frente a la relevancia constitucional, consideró que estaba superada porque “el debate planteado por el accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos “al mérito y al trabajo e igualdad ante la 10 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la

Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 11 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 12 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

justicia”, así como el desconocimiento de los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, a la condición más beneficiosa y a la confianza legítima”. Luego de examinar lo anterior, descendió al análisis de los defectos invocados por el accionante y precisó que el estudio de los reparos se concentraría en la sentencia proferida el 26 de enero de 2022 por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque fue la decisión que puso fin al proceso. A partir de las consideraciones expuestas en la providencia censurada, concluyó que los defectos alegados no estaban configurados y que había lugar a negar el amparo. En cuanto al defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, señaló13: “[…] En el presente asunto y como se desprende de las razones que expuso el Tribunal, la vinculación del accionante a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en período de prueba en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18, al que accedió por haber superado el Concurso Abierto de Méritos 331 de 2015, dio origen a una nueva situación administrativa, ya que ese empleo está cobijado por el régimen salarial y prestacional general de la entidad, y según lo dispuesto en el artículo 3.º del Decreto 4064 de 2011, los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) “incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad” siempre que su vínculo especial con la última autoridad permaneciera y se surtiera en el mismo cargo. Estima la Sala que el asunto se resolvió conforme a las normas que gobiernan la incorporación en los cargos creados en la planta de personal de Migración Colombia de los

de la entidad” siempre que su vínculo especial con la última autoridad permaneciera y se surtiera en el mismo cargo. Estima la Sala que el asunto se resolvió conforme a las normas que gobiernan la incorporación en los cargos creados en la planta de personal de Migración Colombia de los servidores del extinto Departamento Administrativo y Seguridad (DAS), su interpretación armónica y el análisis de la situación fáctica en el caso concreto, de lo que concluyó que no había lugar a ordenar la reliquidación de las acreencias salariales y prestacionales del accionante a partir del 7 de mayo de 2018, cuando inició su período de prueba como oficial de migración código 3010, grado 18, toda vez que desde esa fecha quedó amparado por el régimen general que en materia de salarios y prestaciones impera en la entidad demandada, lo que en modo 13 Ibídem.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

alguno comporta el defecto alegado por el accionante, y tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su escrutinio […]”. En relación con el defecto fáctico, estimo14: “[…] La Sala considera que la motivación expuesta por el Tribunal para dar solución a la litis no constituye una errada interpretación de las pruebas como aduce el accionante, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de los cánones de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso. El no estar de acuerdo con las estimaciones que efectúa el operador judicial, como ocurre en el presente caso, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Lo que avizora la Sala, en el asunto, es la inconformidad del accionante con la lógica y el análisis que efectuó el fallador al resolver la apelación y utiliza la acción de tutela para suplir las deficiencias probatorias en que incurrió, pues como lo señaló el Tribunal al resolver sobre el reconocimiento de la prima de riesgo “no se ocupó de traer al proceso los medios de prueba documentales que demuestren los valores devengados […] cuando dejó de prestar sus servicios en 2011 al DAS y [que] permitan realizar la confrontación matemática de cara a aquellos valores que empezó a devengar en 2012 cuando surgió

su incorporación en la nueva entidad, para evidenciar lo contrario”. Igualmente al decidir en relación con la bonificación por compensación, indicó que “no se aportó al proceso el acto administrativo de encargo que desvirtué la presunción legal señalada [que] permita evidenciar las condiciones precisas que rodearon esta situación administrativa; tampoco se allegó prueba que demuestre si se trataba de un cargo de aquellos pertenecientes al régimen especial del DAS en virtud de la incorporación o si se trataba de un cargo del régimen general de la nueva planta de personal de la UAEMC; ni los emolumentos salariales devengados por el titular del empleo objeto de encargo para desvirtuar que no era él quien estaba percibiendo el salario de su cargo; tampoco se conoce siquiera los factores salariales asignados al empleo objeto de encargo, en específico si el cargo tenía asignada la bonificación por compensación que solicita se reconozca”. 14 Ibídem.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, estima la Sala que el accionante plantea un examen de las pruebas, que, a su juicio, es el que debe darse, lo cual no puede avalarse por el juez constitucional no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela, so pretexto de desconocimiento de las pautas de la sana crítica, como lo pretende la parte actora. (…) El juzgador de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido “convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”, como lo pretende el accionante en esta oportunidad […]”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó con fundamento en lo siguiente15: Señaló que presentó acción de tutela porque la sentencia atacada incurrió en “violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho por falso raciocinio”. Precisó que sus inconformidades con las sentencias censuradas son: “[…] Sobre la presente acción se ha de tener en cuenta dos situaciones fácticas demandadas. La primera situación fáctica sobre la cual versa la demanda y la acción de tutela es sobre la pérdida de régimen prestacional del cual soy titular y que percibí desde el 01 de enero de 2012 hasta el 07 de mayo de 2018, por haber laborado en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y, que me viene siendo desconocida por Migración Colombia por haberme presentado y superado el concurso de méritos. A partir de esta situación fáctica la entidad dejo de reconocerme con fundamento en un concepto de la Función Pública mis derechos prestacionales e ignorando el concepto de la Sala plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad constitucionalmente responsable de la administración de la carrera administrativa. 15 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba

12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La segunda situación fáctica obedece estrictamente a la liquidación de la prima de riesgo o bonificación por compensación que fue incorporada a la asignación básica, pues como consta en el plenario, se está realizado su liquidación de forma errada y no como corresponde en derecho (…). Es preciso indicar que sobre este aspecto es que versa la discusión y de lo cual no se pretende que se valoren nuevas pruebas como lo ha dicho el Despacho, sino que, por el contrario, con las pruebas existentes, se busca convencer del cual debió ser la forma se aplicarse la liquidación de la prestación […]”. Por auto del 26 de julio de 2022 se concedió la impugnación16 y la misma fue asignada por acta de reparto el 10 de agosto de 202217. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199118, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201519, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202120, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201921 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 16 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. 18 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20

recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 21 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank E