CE - 110010315000202203039001SENTENCIA20220706150823

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

Demandante: ANDRÉS FELIPE RODRÍGUEZ PUERTA

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTRO

Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuest a por el se ñor Andrés Felipe Rodríguez Puerta contra el presidente de la República y el Ministerio del Interior.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1.1. Pretensiones

El 3 de junio de la presente anualidad1, el señor Andrés Felipe Rodríguez Puerta interpuso acción de tu tela contra el presidente de la R epública y el Ministerio del Interior, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y «a la participación ciudadana»2. Formuló la siguiente pretensión:

[S]olicito señor Juez que conceda el amparo de los derechos fundamentales a la confianza legítima, de bido proceso y a la debid a participación ciudadana de los que soy titular y en consecuencia ordene la cesación de los efectos del Decreto 937 de 2022 expedido por el presidente de la República.

1 Se advierte que, el 2 3 de junio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

de la República.

1 Se advierte que, el 2 3 de junio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 El accionante también considera que la autoridad demanda desconoció el principio de confianza legítima.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

Demandante: Andrés Felipe Rodríguez Puerta Demandado: presidente de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia

2 1.2. Hechos y argumentos de la tutela.

De la solici tud de ampar o, la Sal a extra e lo s siguientes supuestos fácticos y jurídicos relevantes para la decisión:

La Procuraduría General d e la Naci ón suspendió provisionalmente al alcalde del distrito de Medellín, Daniel Quintero Calle.

Afirma el accionante que el comité promotor de recolección de apoyos para avalar la candidat ura de Quintero Calle a la alcaldía distrital de Medellín puso en consideración del presidente de la Repúblic a una terna para que se designara a quien ocuparía el cargo mientras durara la suspensión del alcalde.

Mediante Decreto 937 de 2022, se design ó a la señora Jen nifer Andree Uribe Montoya como alcaldesa encargada de l distrito especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín –en adelante el distrito de Medellín–.

Alega que los comités promot ores no tienen vocación de permanenc ia y su reconocimiento se mantiene hasta tanto la Registraduría avale los apoyos de las

Innovación de Medellín –en adelante el distrito de Medellín–.

Alega que los comités promot ores no tienen vocación de permanenc ia y su reconocimiento se mantiene hasta tanto la Registraduría avale los apoyos de las candidaturas; por tanto, el citado comit é no tiene personería jurídica. Agregó que el acta de constitución del movimiento Independientes es del 6 de d iciembre de 2019, esto es, posterior a la elección de Daniel Quintero Calle como alcalde de Medellín.

En suma, aduce que, al momento de su elección del alcalde de Medellín, el señor Daniel Quintero Calle no pertenecía a ningún movimie nto o par tido político con personería jurídica, ya que el comité promotor se extinguió en el momento en que la Registraduría avaló el apoyo de dicha candidatura; de modo que la tern a presentada por el m ovimiento Independientes no era proceden te y, en consecuencia, el nombramiento de la señora Uribe Montoya «genera un daño a la institucionalidad».Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

Demandante: Andrés Felipe Rodríguez Puerta Demandado: presidente de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia

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2. Trámite impartido e intervenciones

2.1. Mediante auto del 7 de junio de 2022, el despacho sustancia dor admitió la solicitud de tutela y dispuso que se notificara (i) al presidente de la Repú blica, al director d el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al ministro del I nterior, en calidad de parte demanda da; y (ii) como terceros con

director d el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al ministro del I nterior, en calidad de parte demanda da; y (ii) como terceros con interés, a la señora Jennifer Andree Uribe Mo ntoya, alcaldesa encargada de l distrito de Medellín, y a los señores Juan Carlos Upegui Vanegas, Juliana Colorado Jaramillo y Juan Pablo Ramirez Álvarez, quienes, de conformidad con lo señalado en el Decreto 937 de 2022, presentaron la terna ante el presid ente de la República en nombre del movimiento Independientes. Así mismo, ordenó notificar a la Age ncia Nac ional de Def ensa Jurídica d el Estado. Finalmente, se negó la medida provisional solicitada.

2.2. El Ministerio del Interior solicitó declarar improcedente la tutela, por considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, dado que como lo pretendido es la remoción de los efectos de un acto administrativo, para ello la ley establece «el medio de control jurisdiccional denominado nulidad y restablecimiento del derecho».

Que, en todo caso, no se acredit ó la existencia de un pe rjuicio de c arácter irremediable para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

De otra parte, señaló que el Ministerio d el Interior no incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados, debido a que la designación la hizo el presidente de la República ; de suerte que también se con figura una falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de dicha entidad.

2.3 El distrito de Medellín presentó informe de tutela ; sin embargo, no hace parte de este trámite como accionado, ni como entidad vinculada, como s í

legitimación en la causa por pasiva, respecto de dicha entidad.

2.3 El distrito de Medellín presentó informe de tutela ; sin embargo, no hace parte de este trámite como accionado, ni como entidad vinculada, como s í ocurrió con la alcaldesa designada en encargo. Por consiguiente, la Sala no tendrá en cuenta los argumentos expuestos por el ente territorial.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

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4 2.4. El señor Juan Pablo Ramírez Álvarez —vinculado y quien adujo ser Secretario General del Movimiento Independiente s— señala que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

De otro parte, alega que la tutela no cumple con el requisito de sub sidiariedad, ante la posibilidad de iniciar los procesos de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y nulidad electoral; sin que se advierta la pr esencia de un perjuicio irremediable.

2.5. La alcaldesa encargada del distrito de Medellín solicitó declarar improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en la me dida en que existen otros mecanismos para el control de los actos administrativos, en los cuales, además, se pueden pedir medidas cautelares y solicitar la suspensión del acto administrativo.

2.6. El presidente de la República y el director del Departamento Administrativo de la presidencia de la República, por inte rmedio de apoderado judicial, solicitaron declarar improcedente la tutela, por incumplimiento del principio de subsidiariedad,

2.6. El presidente de la República y el director del Departamento Administrativo de la presidencia de la República, por inte rmedio de apoderado judicial, solicitaron declarar improcedente la tutela, por incumplimiento del principio de subsidiariedad, en la medida en que para cuestionar los actos administrativos objeto de la tutela existen «los medios de control que el legislador ha dispuest o para tal fin, mecanismos en los que ha consagrado la posibilidad que se solicite la suspensión provisional». Además, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

2.7. Los demás sujetos vinculados guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la C onstitución Política, fu e reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, e n todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mis ma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derecho s constitucionales fundamentales , cuando qui era que éstos resulten vulnerados oRadicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

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5 amenazados por la ac ción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

5 amenazados por la ac ción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6 ° del Decr eto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transito rio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constituciona l, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se consider a vulnerado o amenazado. De no serlo, la tutela p rocederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales.

Así mismo, en el evento d e existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico

En primer lugar, la S ala examinará si la tutela satisf ace los presupuestos o requisitos generales de procedencia, especialmente, el de subsidiariedad, que fue invocado por las autoridades accionadas y por los vinculados. Solo en el evento de q ue se supere n, deberá determinarse si el Dec reto 937 de 2022 v ulnera los derechos fundamentales alegados por el señor Andrés Felipe Rodríguez Puerta, y si, como consecuencia de ello, se debe dejar sin efectos jurídicos.

3. Análisis de la Sala

3.1. De la subsidiariedad3

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo

si, como consecuencia de ello, se debe dejar sin efectos jurídicos.

3. Análisis de la Sala

3.1. De la subsidiariedad3

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser id ónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo

3 En es te acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación. Ver, por ejemplo, sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

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6 contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un me canismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos jud iciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de

eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios d e protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idóne a y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4:

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cua les el sistema jurídico no tiene previs to otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales divers as por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del int eresado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la con currencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo , ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protec ción, precisamente incorporado a la

complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protec ción, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el i nteresado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediabl e, es claro que este se puede definir como un riesgo c ierto y real de daños provenie ntes de la amenaza o

4 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

Demandante: Andrés Felipe Rodríguez Puerta Demandado: presidente de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia

7 violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse n o tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera i ndemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmedia ta del ju ez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, qu e provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales.

La Corte Constit ucional ha trazado una serie d e criteri os para identificar el

provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales.

La Corte Constit ucional ha trazado una serie d e criteri os para identificar el perjuicio irremediable, así 5: « es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inmi nente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de rep arar el daño producido; (iv) q ue resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud q ue hace evidente la impostergabilidad de la tutela co mo mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».

• Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto

El señor Andrés Felipe Rodríguez Puerta pretende que se «ordene la cesación de los efectos del decr eto 937 de 2022» , por med io del cual el Gobierno Nacional designó a la señora Jennifer Andre Uribe Montoya, como alcaldesa encargada del distrito de Medell ín. En sentir del demandante , dich o acto vul nera su s derec hos fundamentales «a la confianza legítima, debido proceso y a la debida participaci ón ciudadana».

A juicio de la Sala, tal y como lo alegaron las autoridades accionadas y las demás personas vinculadas , la presente solicitud d e ampa ro tutela es abiertamente improcedente, toda vez que el demandante tenía otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para el fin pretendido ; sin q ue se hubiese probado o si quiera

personas vinculadas , la presente solicitud d e ampa ro tutela es abiertamente improcedente, toda vez que el demandante tenía otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para el fin pretendido ; sin q ue se hubiese probado o si quiera argumentado la existencia de un peligr o o amenaza real de v ulneración que ameritara la intervención urgente del juez de tutela.

5 Corte Constitucional, sentencia T -695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo M endoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

Demandante: Andrés Felipe Rodríguez Puerta Demandado: presidente de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia

8 En efecto, al encontramos en presencia de un acto administrativo de nombramiento, es claro que el juicio de legalidad en su contra debe surtirse por medio del cont encioso electoral, es decir, el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 , para qu e el ju ez de lo contencioso administrativo , como juez natural de la juridicid ad de este tipo de actos realizara el e scrutinio de los reparos planteado s en la demanda de tutela . Incluso, es procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho si, además de la validez de l nombramiento, se pretendiera reclamar un derecho subjetivo afectado con la designación. Así lo ha sostenido de manera invariable la Sección Quinta de esta Corporación:

35. En consecuencia, p or disposición de la ley, los actos electora les, en

derecho subjetivo afectado con la designación. Así lo ha sostenido de manera invariable la Sección Quinta de esta Corporación:

35. En consecuencia, p or disposición de la ley, los actos electora les, en especial, los de nombramiento o los de llamamiento, pueden ser controvertidos, principalmente a través de dos vías a saber: mediante e l medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA -nulidad electoral-, o a través del descrito en el artículo 138 ibídemnulidad y restablecimiento-6.

36. La precisión respecto de uno u otro medio de control, dependerá de la finalidad que se busq ue con la demanda. En este sentido, la Sección ha concluido que debe acudirse a “La nulidad electora l cuando la pr etensión es discutir la legalidad del acto decl aratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y restablecimiento del de recho, cuando el propósito pretensional sea la obtención de un restablecimiento, expreso si se solic ita por postul ación de parte, o tácito, implícito o automátic o, cuando del planteamiento de la causa petendi así se advierta” 7.

37. Por lo anterior, si lo que se busca es controvertir la legalidad de un acto electoral, se debe acudir al medio previsto en el artículo 139 del CPACA; pero si lo que se pretende no solo es un control de la legalidad, sino, adicionalmente, el resarcimiento de un derecho en virtud de una orden judicial, deberá invocarse el medio de nulidad y restablecimiento. Esto es de suma importancia, porque el uso de una u otra herramienta judicial ten drán consecuencias distintas, desde el punto de vista procesal, en cuanto a las

judicial, deberá invocarse el medio de nulidad y restablecimiento. Esto es de suma importancia, porque el uso de una u otra herramienta judicial ten drán consecuencias distintas, desde el punto de vista procesal, en cuanto a las cargas legales que cada uno comporta para las partes.8

Este criterio se reiteró en reciente decisión de la misma Sección Quinta:

6 Cita original de la providencia: Consejo de Est ado. Sala de lo Contencioso Admin istrativo. Sección Quinta del Consejo de Estado, auto del 3 de mayo de 2018, radicación número: 17001-2333-000-2018-00019-01, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 7 Cita original de la providencia : Consejo de Estado, Sección Qui nta, Auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 68001233300020160048401 , M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Personero de Floridablanca. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Qu inta, Auto de Sala del 7 de julio de 2016, radicación 7600123330072016-00252-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez . Ddo.: Concejales de Tuluá. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de julio de 2021, exp. 11001-03-28-000-202100006-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

Demandante: Andrés Felipe Rodríguez Puerta Demandado: presidente de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia

9 A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la

Demandante: Andrés Felipe Rodríguez Puerta Demandado: presidente de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia

9 A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos, es la naturaleza del acto acusado, así como la causa petendi9 y la oportunidad 10, según las r eglas estipuladas por el legislador, las cuales fueron sintetizadas por esta Sección de la siguiente manera11:

Medio de Control Acto que se puede cuestionar Nulidad - artículo 137Actos generales y particulares solo en los eventos previstos en el artículo 137 del CPACA. Nulidad y Restablecimiento -artículo 138Actos de carácter particular y concreto Nulidad Electoral

• artículo 139Actos Electorales:
• Elección • Nombramiento. • Llamamiento a proveer vacantes.

Nulidad por Inconstitucionalidad -artículo 135- -Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. - Actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

En cuanto al medio de control de nulidad electoral, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que este se ha estatuido como expresi ón directa del modelo de democracia participativ a adoptado por el Constituyente de 1991, en cuanto materializa los derechos políticos a interponer acciones públicas en

Sección ha precisado que este se ha estatuido como expresi ón directa del modelo de democracia participativ a adoptado por el Constituyente de 1991, en cuanto materializa los derechos políticos a interponer acciones públicas en defensa del ordenamiento jurídico y a ejercer el control del poder político, como garant ías de elecciones justas y autoridades legítimas en todos los órdenes del Estado12.

En este orden, la vía procesal para controvertir los actos que contienen una elección, nombramiento o llamamiento es la del artículo 139 de la Ley 1437 de 2019 13, teniendo e n cuenta que fue concebida específicamente con l a

9 Cita original de la p rovidencia: Esta locución latin a, q ue significa «causa de pedir», hace referencia a los fundamentos de hecho y derecho que sustentan l as pretensiones de la parte actora. 10 Cita original de la providencia : Consejo de Estado . Sección Quinta. Sentencia del 29 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2019-00042-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra 11 Cita original de la providencia: Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 4 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00007-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 12 Cita original de la providenci a: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez 13 Cita original de la providencia : Artículo 139. N ulidad Electoral. Cualquier persona podrá pedir

septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez 13 Cita original de la providencia : Artículo 139. N ulidad Electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de lo s ac tos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento qu e expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

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10 finalidad de verificar la legalidad, constitucional idad y convenc ionalidad de aquellos, en abstracto y de forma objetiva, es decir, al margen de su carácter particular y la conducta del elegido o de la autoridad nominadora.

Y en punto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, se tiene que, a través del mismo, toda persona que se crea le sionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, puede solicitar la nulidad del acto y que se le restablezcan sus derechos.

De esta manera, la esencia de dicha acción, está determinada en que el restablecimiento es una pretensión consecue ncial a la declaratoria de nulidad del respectivo acto, es dec ir, que en el fondo hay una necesidad de quien formula la demanda, de restablecer el derecho que cons idera vulnerad o por el acto administrativo, pues lleva ínsito un interés particular y concret o. (Destaca la Subsección)

Ahora bien, como en el sub examine el tribunal de instancia rechazó el

que cons idera vulnerad o por el acto administrativo, pues lleva ínsito un interés particular y concret o. (Destaca la Subsección)

Ahora bien, como en el sub examine el tribunal de instancia rechazó el libelo bajo el entendido de que había operado la caducidad del m edio de control de nulidad electoral, mientras que, el recurrente considera que dicho fenómeno no ha acaecido, por cuanto formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho , la Sala pre cisa que, en materia de actos de elección y nombramiento, su con trol se puede ejercer a través de estas dos vías, así:

1. Mediante la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del CPACA, en caso de que la pretensió n sea analizar la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente d icho y la prot ección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo y,

1. A través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Le y 1437 de 2011, cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restable cimiento expreso, siempre que se solicite por postulación de parte, o tácito, implícit o o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi .

Así entonces, es posible que, en algunos eventos, coexistan demandas de nulidad electoral y d e nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto de elección, p roducto de un concurso de méritos, por lo que, correspon derá al operador judicial an alizar las particularidades de cada caso, tales como, el contenido y fin alidad de

contra un mismo acto de elección, p roducto de un concurso de méritos, por lo que, correspon derá al operador judicial an alizar las particularidades de cada caso, tales como, el contenido y fin alidad de las pretensiones, las normas que se consideran vulneradas, los cargos de nulidad invocados y los presupuestos procesales de la demanda, por ejemplo, los requisitos de procedibilidad, la caducidad, entre otros, pues, se reitera, es excepcional que exista simult aneidad de medios de control contra un mismo acto (…)14. (Resaltos de la Subsección) .

Esta teoría también ha sido avalada por la Sección Segunda del C onsejo de

Estado:

Igualmente podrá pedir la nulidad de lo s actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas (…). 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 29 de noviembre de 2021, exp . 25000-23-41-0002021-00908-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.Radicación: 11001-03-15-000-2022-03039-00

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11 Esta Sala acota que en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado 15, ha sostenido que cuando se acusa un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el único fin de que se resuelva tal ilegalidad, el medio idóneo para acudir a la jurisdicció n es la nulidad electoral; mientras que si se pretende demandar un acto de nom bramiento que se cree es ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que es te se

idóneo para acudir a la jurisdicció n es la nulidad electoral; mientras que si se pretende demandar un acto de nom bramiento que se cree es ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que es te se restablezca y el acto se retire del ordenamiento jurídico, tendrá que demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.16

Así las cosas, la tutela no puede superponer se a los medios ordinarios previstos por el legislador para examinar un acto administrativo de nombramiento, respecto del cual se pretenden remover sus efectos jurídicos.

Cabe recorda r, además, que el proceso conte ncioso administrativo prevé mecanismos como la s medidas cautelares, que permiten que el jue z adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte act ora, en el r espectivo medio de cont