CE - 110010315000202203159001SENTENCIA20220729105553

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

Demandante: Carmen Cantillo Ortiz

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-OO

Demandante:

CARMEN CANTILLO ORTIZ

Demandado:

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO

Temas:

Contra sentencia dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación de docente que laboró por OPS. – defecto fáctico

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial , por la señora Carmen Cantillo Ortiz , contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Primero Administrativo de Montería , de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES

señora Carmen Cantillo Ortiz , contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Primero Administrativo de Montería , de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora la señora Carmen Cantillo Ortiz ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“Sírvase tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia material, a la seguridad social. Ordene la anulación de las sentencias (sic) de segunda instancia. Ordene al Tribunal Administrativo de Córdoba que profiera una decisión acogiendo la postura jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la validez de los tiempos laborados bajo la modalidad de prestación de servicios y, sin desconocer el principio de congruencia al resolver el recurso de apelación.”Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

Demandante: Carmen Cantillo Ortiz

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2. Hechos:

De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes:

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2. Hechos:

De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes:

La señora Carmen Cantillo Ortiz nació el 28 de mayo de 1954 e indicó que se desempeñó como docente del municipio de Ciénaga de Oro mediante órdenes de prestación de servicio (OPS), desde 198 6 hasta 1997 y con posterioridad fue nombrada docente al servicio del departamento de Córdoba , mediante decreto del 1º de febrero de 2002, hasta el 18 de agosto de 2010.

Que, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, esto es , 55 de edad y 20 años de servicio, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que fue resuelta de manera negativa mediante Resolución núm. 00 3388 del 20 de diciembre de 2016 al desestimar el tiempo de servicio prestado a través de OPS.

Inconforme con lo anterior, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la pensión y, en consecuencia, se reconociera y pagara la pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el tiempo laborado por OPS.

El Juzgado Primero Administrativo Oral de Montería, en sentencia de 25 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante no cumplió con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, (es

El Juzgado Primero Administrativo Oral de Montería, en sentencia de 25 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante no cumplió con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, (es decir 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años) puesto que las labores que prestó mediante OPS no podían tenerse en cuenta para el cómputo, pues esta relación laboral no le confirió la calidad de empleada pública.

La actora apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Córdoba , en sentencia del 7 de diciembre de 2021, la confirmó al considerar que, del tiempo total laborado por la actora , incluso teniendo en cuenta las OPS , solo se acreditaron 17 años, 6 meses y 17 días , es decir , la actora no contaba con los 20 años de servicios requeridos para el reconocimiento pensional.

3. Argumentos de la tutela

La demandante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, orgánico y procedimental al vulnerar los principios de congruencia y consonancia dado que lo fallado en primera instancia, lo planteado en el recurso de apelación y lo decidido en segunda instancia no guarda relación , pues el tribunalRadicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

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demandado se refirió a temas que no fueron cuestionados ni apelados y , en esa medida, no había lugar a pronunciarse sobre estos , pues el marco de competencia del juez de segunda instanci a estaba dado por los puntos señalados en el recurso de apelación.

Pese a que la señora Cantillo no señaló con exactitud cuáles fueron los temas frente a los cuales el tribunal no tenía que pronunciarse, del escrito de tutela se entiende que la actora no está conforme con lo decidido dado que: i) en la demanda del medio de control solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por tener la edad y el tiempo de servicios requeridos, esto es 55 años de edad y 20 años de servicio, ii) en primera instancia se negó el medio de control, al considerar que no era posible tener en cuenta el tiempo que laboró la actora mediante OPS , iii) al apelar la demandante solicitó que se tuvieran en cuenta los tiempos laborados mediante contratos de prestació n de servicios, y iv) el tribunal al decidir el recurso de apelación indicó que si hay lugar a tener en cuenta los periodos laborados mediante OPS pero aun y teniéndolos en cuenta no se cumple con los 20 años de servicio y en esa medida la actora centró su argumentación en que el tribunal únicamente debía pronunciarse en el sentido de si había lugar o no a tener en cuenta los periodos laborados mediante OPS.

Finalmente, precisó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial dado

únicamente debía pronunciarse en el sentido de si había lugar o no a tener en cuenta los periodos laborados mediante OPS.

Finalmente, precisó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial dado que, conforme con la sentencia de unificación, lo procedente era darle valor probatorio a la certificación del 1º de agosto de 2012, allegada al proceso, donde constaba el tiempo laborado mediante OPS en el periodo comprendido entre 1986 y 1997 de manera ininterrumpida, información que , además, fue ratificada por el alcalde del municipio de Ciénaga de Oro en oficio del 28 de julio de 2016.

4. Trámite previo

Mediante auto del 1 3 de junio de 2022, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y a la Nación– Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) -, como terc era con interés en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda y se negó la solicitud de medida provisional.

5. Oposiciones El Juzgado Primero Administrativo de Montería únicamente remitió copia digital del expediente del medio de control cuestionad o, no se pronunció respecto a lo alegado al interior de la acción de tutela de la referencia.Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

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El Tribunal Administrativo de Córdoba guardó silencio.

6. Intervenciones

El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Acción de tutela contra providencias judiciales

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia

irremediable.

Acción de tutela contra providencias judiciales

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los d erechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012 , Exp. 2009 -01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1 , para lo cual

1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la com ponen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechosRadicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

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aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Previo a plantear el prob lema jurídico la Sala destaca que si bien la demandante señaló que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo, procedimental, orgánico y desconocimiento del precedente judicial lo cierto es que los argumentos planteados van dirigidos a cuestionar la valoración probatoria desplegada por la autoridad judicial demandada y en esa medida la Sala deberá hacer referencia en su estudio a la posible configuración del defecto fáctico. Problema Jurídico

Le corresponde a la Sala estudiar si la sentencia de 7 de diciembre de 2021, mediante la que la autoridad judicial accionada confirmó la decisión de primera instancia que, negó las pretensiones de la demanda, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento que la señora Carmen Cantillo impetró contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio pues a juicio de la demandante se incurrió en defecto fáctico.

nulidad y restablecimiento que la señora Carmen Cantillo impetró contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio pues a juicio de la demandante se incurrió en defecto fáctico.

Lo anterior porque, afirma, no se hizo un análisis de las certificaciones laborales allegadas al proceso en las que consta que laboró durante más de 20 años

fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el m omento jurisprudencialmente . (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional ; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmedi atez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material

3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución.Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

Demandante: Carmen Cantillo Ortiz

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independientemente de que en este periodo tuviera lapsos en los que laboró mediante OPS.

La Sala estudiara el cargo alegado así:

Defecto fáctico

Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, - en una dimensión negativa -, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez4.

En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que d e

En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que d e la misma emerge clara y objetivamente 5.

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “ (…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la v aloración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido d e un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”

El defecto fáctico se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto. Se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) c uando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis

jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv)

4 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 5 Ibídem.Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

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cuando e l funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios qu e no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso 6.

Del defecto fáctico en el caso concreto

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de

cuentan con soporte probatorio dentro del proceso 6.

Del defecto fáctico en el caso concreto

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

En el caso propuesto, se anunció por parte d e la señora Cantillo Ortiz la configuración de este defecto dado que a su juicio no se tuvo en cuenta la certificación laboral aportada en la que constaba que laboró por más de 20 años de servicio independientemente de que hubiese laborado lapsos mediante contratos de prestación de servicio.

Para verificar si se incurrió en el defecto fáctico alegado, se tiene que la autoridad judicial demandada, en la providencia del 7 de diciembre de 2021, que se pretende dejar sin efectos, en lo referente a las pruebas aportadas al proceso, punt ualmente frente a l a certificación laboral y las pruebas documentales que dan cuenta del tiempo laborado por la actora, indicó:

“V. II. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta la sentencia apelada y las razones del recurso, el problema jurídico se centra en determinar si la señora CARMEN MARIA CANTILLO ORTIZ tiene derecho a que se le reconozca pensión de vejez de conformidad con el régimen anterior a la vigencia de la ley la Ley 812 de 2003, atendiendo a que prestó servicios al Municipio de Ciénaga de Oro a través de OPS por el periodo comprendi do entre los años 1986 a 1997. O si por el contrario la Resolución No. 003388 del 20 de

al Municipio de Ciénaga de Oro a través de OPS por el periodo comprendi do entre los años 1986 a 1997. O si por el contrario la Resolución No. 003388 del 20 de diciembre de 2016 se encuentra ajustada a derecho. (…) En ese sentido, en principio la transición para el sector público implica la aplicación de la Ley 33 de 1985, régimen que exige para conceder la pensión de jubilación, 55 años de edad y 20 años de servicios. El monto de la pensión será igual al 75% del ingreso base de liquidación. (…)

6 Corte Constitucional, sentencia T-781 de 2011.Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

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V.III ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

La señora CARMEN CANTILLO ORTIZ, interpone en medio de control de Nulidad y restablecimiento del Derecho en contra de la NACIONMIN. EDUCACIONFNPSM pretendiendo el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

Para resolver el problema jurídico deben dilucidarse dos aspectos, en primer lugar, si cumple con los requisitos para la aplicación de la ley 33 de 1985, lo cual se hará bajo

de la Ley 33 de 1985.

Para resolver el problema jurídico deben dilucidarse dos aspectos, en primer lugar, si cumple con los requisitos para la aplicación de la ley 33 de 1985, lo cual se hará bajo las luces de la ley 812 de 2003, y si es del caso establecer si reúne los requisitos para alcanzar la pensión de acuerdo a la ley 33 de 1985.

En primer lugar, esta Corporación no comparte el razonamiento del señor juez de primera instancia, cuando en la sentencia de instancia excluye a la accionante de la aplicación de la Ley 33 de 1985, aludiendo a que fue vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), puesto que se encuentra demostrado a todas luces que la señora Cantillo fue nombrada en provisionalidad a mediante Decreto 018 del 31 de enero de 2002, laborando desde el 1 de febrero de 2002.

En virtud de lo antedicho, en el Sub examine seria procedente aplicar los preceptos contenidos en la Ley 33 de 1985. En segundo lugar, establecido lo anterior, debe verificarse si cumple con los requisitos de la ley 33 de 1988 (sic); se observa en el sub examine que la señora Cantillo Ortiz nació el 28 de mayo de 1954, razón por la cual cumplió 55 años el 28 de mayo de 2009, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales consagrado en la referida ley.

En lo atinente al tiempo de servicio (20 años), de los formatos de certificados laborales, contratos y demás documentos obrantes en el expediente, es posible

de edad para efectos pensionales consagrado en la referida ley.

En lo atinente al tiempo de servicio (20 años), de los formatos de certificados laborales, contratos y demás documentos obrantes en el expediente, es posible extraer que la accionante fungió como docente durante estos periodos:Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

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Luego entonces, la parte demandante allegó como medios de prueba (Formato único para la expedición de certificado de historial laboral del FNPSM) para demostrar su vinculación como docente desde el año 1986 hasta el 2010. Valga acotar, que del tiempo total la actora se desempeñó como docente mediante “contrato de prestación de servicios” fue por un espacio de 9 años correspondientes a 3.240 días. Tiempo sobre lo cual es menester realizar las siguientes presiones, para conocer si deben ser tenidos en cuenta al momento de computar el tiempo de servicio para la pensión de jubilación.Radicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

Demandante: Carmen Cantillo Ortiz

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(…)

Por consiguiente, para efectos del reconocimiento de la pensión de ju bilación, se establece que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, de la jurisprudencia y las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual la Señora Carmen María Cantillo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto a los tiempos de servicios, prestados a través de OPS o contratos de prestación, serian computables en tanto la jurisprudencia de l alto tribunal administrativo ha reiterado que deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, dando total aplicación al principio de realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Otro asunto es que tal y como lo manifestó el Juez de primera instancia no debe ser tenido en cuenta es para la aplicación del régimen vigente antes de Ley 812 de 2003, al cual la demandante, dado que esa vinculación no le da el carácter de docente nacional nacionalizado o territorial, pero en este caso,

primera instancia no debe ser tenido en cuenta es para la aplicación del régimen vigente antes de Ley 812 de 2003, al cual la demandante, dado que esa vinculación no le da el carácter de docente nacional nacionalizado o territorial, pero en este caso, como se indicó si tendría derecho porque su vinculación legal y reglamentaria fue con anterioridad a la citada ley, el 01 de febrero de 2002.

Ahora bien, esta instancia advierte que no existe claridad sobre el desarrollo de la actividad docente durante el tiempo comprendido entre 1998 y el 31 de febrero de 2002 (última fecha en que la demandante fue nombrada en provisionalidad por parte del Departamento de Córdoba). Es cierto que folio 28 del expediente se avizora Certificación calendada del 1 de agosto de 2012, proferida por Recursos Humanos del municipio de Ciénaga de Oro, de la cual se transcribe:

Documento que relata la existencia de un vinculación a partir de 1998, sin embargo, los medios probatorios allegados al plenario n o son suficientes para determinar los extremos temporales durante estos 4 años, pues no se conoce con exactitud la fecha desde la cual efectivamente fue vinculada al municipio en virtud de la Ley 60 de 1993 y si esta vinculación se mantuvo hasta su nombramiento como docente departamental en provisionalidad materializado mediante Decreto 018 del 31 de enero de 2002 o si en cambio fue desvinculada en una fecha anterior. Mal haría en reconocerse a favor de la señora Cantillo Ortiz, 4 años de servicio a partir de conjeturas o simplesRadicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

Demandante: Carmen Cantillo Ortiz

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de la señora Cantillo Ortiz, 4 años de servicio a partir de conjeturas o simplesRadicado: 11001-03-15-000-2022-03159-00

Demandante: Carmen Cantillo Ortiz

11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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suposiciones; en tanto, no hay sustento probatorio suficiente para contabilizar este fragmento de tiempo d