CE - 110010315000202203189001SENTENCIA20220804152229

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: GERARDO OLAYA

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL

CONSEJO DE ESTADO

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL .

AFILIACIÓN DE AGENTES CONSULARES AL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. PROCESO

DISCIPLINARIO

Síntesis del caso: se cuestiona la providencia que negó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le impuso una sanción disciplinaria al actor, en su calidad de cónsul de Colombia en Brasil , consistente en destitución e inhabilidad general por 13 años. La Sala, por un lado, declarará improcedente el mecanismo en cuanto al defecto sustantivo, tras verificar que no cumplió con los requisitos de relevancia y subsidiariedad y, por otro, negará las pretensiones en cuanto a los defectos restantes.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Gerardo Olaya contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la justicia y presunción de inocencia consagrados en los artículos 29 , 13, 229 de la Constitución Política.

sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la justicia y presunción de inocencia consagrados en los artículos 29 , 13, 229 de la Constitución Política.

I. ANTECEDENTES

Los hechos de la demanda

Mediante escrito presentado el 10 de junio de 2022 el demandante formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos.2

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente:

1. El 11 de febrero de 2008 se posesionó como cónsul de primera clase, gra do ocupacional 3ex en el Consulado de Colombia en Tabatinga (Brasil) en virtud del Decreto Ejecutivo 4799 del 12 de diciembre de 2007.

1. El 14 de junio de 2005 la señora Maritza de Lima Zambrano ingresó a laborar en el referido consulado como auxiliar administrativo 1 PA (local) mediante vinculación legal y reglamentaria, por lo cual fue afiliada al sistema general de seguridad social de Colombia y contaba con el servicio de medicina prepagada contratado para todos los servidores públicos que laboraban en el exterior hasta el 30 de abril de 2010 , a través de MetLife Seguros de Vida SA.

1. El Ministerio de Relaciones Exteriore s suprimió el cargo que desempeñaba la señora Maritza de Lima Zambrano y el 7 de diciembre de 2009 la vinculó mediante

través de MetLife Seguros de Vida SA.

1. El Ministerio de Relaciones Exteriore s suprimió el cargo que desempeñaba la señora Maritza de Lima Zambrano y el 7 de diciembre de 2009 la vinculó mediante contrato laboral a término indefinido, no obstante , no fue afiliada al sistema de seguridad social del país receptor ni se le afilió al convenio de la póliza especial de salud para cotización al sistema de seguridad social de Colombia.

1. A través de la cir cular SGE/DTH 89 de 25 de septiembre de 2009 la Secretaría General del Ministerio de Relaciones Exteriores le advirtió a los jefes de misiones

diplomáticas y oficinas consulares lo siguiente:

“Al respecto, cabe recordar que por “persona local” se entiende a los nacionales o residentes permanentes en el Estado receptor (Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares y el Decreto Ley 274 de 2000). (…). Frente a la inquietud de ¿si a los funcionarios locales que venían cotizando a pensiones y les sea suprimido su cargo, para ser vinculados posteriormente mediante contrato de trabajo con sujeción al régimen laboral del país receptor, tiene derecho a la devolución de sus aportes por parte de la Entidad receptora de los mismos?, es oportuno formular los siguientes comentarios: (…).

5. Afiliación al Sistema de Seguridad Social

Una vez suscritos los contratos de trabajo por las personas locales, el Jefe de Misión Diplomática o de Oficina Consular deberá proceder a la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social que el país receptor imponga a los empleadores (…).”.3

Una vez suscritos los contratos de trabajo por las personas locales, el Jefe de Misión Diplomática o de Oficina Consular deberá proceder a la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social que el país receptor imponga a los empleadores (…).”.3

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

1. Previo concepto favorable de una firma contable brasileña, una vez finalizó el contrato por la renuncia que la empleada presentó, le pagó una indemnización por el valor de $7.124.0001 por los pagos que no se hicieron al sistema de seguridad social de Brasil y en atención al cual la empleada se comprometía a no reclamar al Ministerio por ello.

1. Mediante o ficio del 24 de marzo de 2011 el nuevo cónsul de Colombia en Tabatinga le solicitó a la señora Maritza de Lima Zambrano la devolución de los dineros por directrices del Ministerio del Interior y esta los devolvió posteriormente.

1. El cónsul Ovidio Helí Gonz áles, que se posesionó después del actor , envió un oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores en el cual puso de presente que al parecer el demandante no afilió a la señora Maritza de Lima Zambrano al régimen de seguridad social brasileño y, por tanto, no efectuó cotización alguna, no obstante, le entregó los recursos directamente a la empleada el 31 de enero de 2011.

1. El 19 de julio de 2011 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores abrió una indagación preliminar con el fin de

1. El 19 de julio de 2011 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores abrió una indagación preliminar con el fin de establecer las razones por las cuales el actor, en calidad de cónsul en ese momento, nunca afilió a la trabajadora Maritza de Lima Zambrano al régimen de seguridad social Brasileño, lo que conllevó a que ella no efectuara cotización alguna al mismo.

1. El 24 de octubre de 2014 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno profirió decisión de primera instancia en la cual sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general al tutelante por trece 13 años, decisión que fue confirmada en segunda instancia mediante Resolución no. 0245 16 de enero de 2015 proferida por la ministra de Relaciones Exteriores.

1. Contra esos actos administrativos el actor p resentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante sentencia del 5 de julio de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

1 Si bien la providencia cuestionada señaló que dicha suma fue entregada en reales brasileños, lo cierto es que el actor se la entregó a la señora Maritza de Lima Zambrano en pesos colombianos.4

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

1. El demandante apeló y para tales efectos manifestó que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores carecía de competencia

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

1. El demandante apeló y para tales efectos manifestó que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores carecía de competencia para investigar y emitir una decisión de primera instancia en el proceso disciplinario, pues dicha competencia para conocer y j uzgar las posibles faltas disciplinarias de esos funcionarios estaba radicada en los procuradores delegados de conformidad con el artículo 25 del Decreto 262 de 20002.

1. Igualmente, expuso que la ministra de Relaciones Exteriores también carecía de competencia para decidir el asunto en segunda instancia , en tanto la misma estaba radicada en el nominador del funcionario investigado, es decir, en el presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Código

Único Disciplinario3.

1. Señaló que se podía verificar a folio 606 del expediente disciplinario que a través de auto decretado de oficio se requirió en el numeral 2 :”oficiar a la embajada de Colombia en Brasil, para que informe si el Gobierno de Brasil exige la a filiación al sistema de Seguridad Social del personal vinculado a la misión mediante contrato de trabajo”, oficio que, a su juicio, indicó que no tenía la obligación de afiliar a la

señora De Lima.

1. Por otro lado , se omitió comunicar del inicio de la actua ción disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación en desatención de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 743 de 2022 del CDU , que preceptúa que dicho órgano es el titular del ejercicio preferente del poder sancionatorio.

Procuraduría General de la Nación en desatención de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 743 de 2022 del CDU , que preceptúa que dicho órgano es el titular del ejercicio preferente del poder sancionatorio.

1. Alegó que el señor Ovidi o Helí González, entonces cónsul de Colombia en Tabatinga, no podía ser comisionado para recibir la declaración de la señora Maritza de Lima Zambrano, por cuanto fue quien formuló la queja que dio lugar a la investigación en su contra, lo cual “(…) no es bien visto y mucho menos garantista que quien interpone una queja como servidor público (..) a la vez recaude las pruebas tendientes a determinar si los hechos de la queja son verdaderos”.

2 “c) Los Agentes Diplomáticos y Consulares, los Directores Generales del Ministerio de Hacienda, los Defensores Delegados, los Personeros Delegados de la personería de Santa Fe de Bogotá, los Gobernadores, loa Contralores Departamentales, los Alcaldes de capita les de departamento y los distritales salvo el de Santa Fe de Bogotá, D.C.” 3 “La segunda instancia será competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario ”.5

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

1. A través de sentencia de 11 de noviembre de 2021 la Subsección B d e la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia en consideración a que si bien el Decreto 262 de 2000 asigna a las procuradurías delegadas conocer en primera instancia las actuaciones disciplinarias contra los agentes c onsulares, lo cierto es que la norma especial y posterior con mayor

en consideración a que si bien el Decreto 262 de 2000 asigna a las procuradurías delegadas conocer en primera instancia las actuaciones disciplinarias contra los agentes c onsulares, lo cierto es que la norma especial y posterior con mayor jerarquía normativa, esta es, la Ley 734 de 2002 dejó sentada la obligación de los entes públicos de investigar a sus servidores a través de las oficinas de control disciplinario interno en primera instancia.

1. Además, mediante OCDI 41391 del 28 de junio siguiente dispuso notificar a la Oficina de Registro y Control interno de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con el artículo 155 del CDU 4, sin embargo , est a no hizo uso del pod er disciplinario preferente, por lo que entendió que su conocimiento no era una atribución privativa, sino que el Ministerio de Relaciones Exteriores la podía adelantar a través de la correspondiente oficina.

1. En cuanto a que el Ministerio de Relaciones Ex teriores envió en comisión al señor Ovidio Helí González, quien presentó la queja en su contra, consideró que la acción disciplinaria fue presentada ante la dirección de talento humano, la cual daba cuenta de la posible omisión de afiliar al sistema de seguridad social de Brasil a una servidora del consulado de Colombia en Tabatinga , cuestión que no resultaba violatoria de sus derechos.

El fundamento de la vulneración

La parte demandante manifestó que en la providencia cuestionada se incurrió en los defectos factico, s ustantivo y desconocimiento del precedente , los cuales justificó bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, en cuanto al sustantivo sostuvo que la autoridad demandada debió definir si existía sobre el Consulado de Colombia la obligación de afiliar a la

justificó bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, en cuanto al sustantivo sostuvo que la autoridad demandada debió definir si existía sobre el Consulado de Colombia la obligación de afiliar a la empleada al sistema de salud de Brasil o si le correspondía a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores garantizarle las mismas

4 “NOTIFICACIÓN DE LA INICIACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN // Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, ésta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esa entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente”.6

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

condiciones que había gozado desde su ingreso como empleada consular a través de la póliza de salud para los empleados permanentes en el servicio exterior y la cotización a pensión en Colombia.

Lo anterior, en atención a que la empleada consular estaba vinculada al régimen de seguridad social del Estado colombiano y gozaba de los beneficios de la póliza especial de salud para servidores públicos que laboraran permanentemente en el exterior a cargo de Met life Colombia Seguros de Vida SA y de la cual fue beneficiaria hasta el 30 de abril de 2010, esto es, hasta la desvinculación del cargo que desempeñaba bajo vinculación legal y reglamentaria , pero que no fue garantizada en el contrato a término indefinido con la excusa de que se tenía que afiliar al sistema de seguridad social de Brasil.

El artículo 48 de la Convención de Viena 5 sobre Relaciones Consulares en

garantizada en el contrato a término indefinido con la excusa de que se tenía que afiliar al sistema de seguridad social de Brasil.

El artículo 48 de la Convención de Viena 5 sobre Relaciones Consulares en concordancia con el artículo 11 de la Ley 8213 de 1991 del Brasil y la prueba documental allegada al expediente demostraban que el Consulado de Colombia no tenía la obligación de afiliar a la empleada consular al régimen de seguridad social de ese país.

El cónsul de Colombia en Tabatinga que se posesionó después que él , Ovidio Elí González, en el mem orando C.293/056 del 12 d e abril de 2011 (folios 10 y 11) , afirmó que M aritza de Lima Zambrano tenía derecho a seguir afiliada a la mencionada póliza especial de salud para efectos de la cotización en Colombia y que la vinculación a la seguridad social en Brasil no era obligatoria, sino facultativa, por cuanto contaba con tres meses desde la celebración del contrato para definir a qué régimen de seguridad social se iba a afiliar, es decir, si al convenio de la póliza especial de salud a través de Met Life Seguros de Vida SA o al del país receptor.

5 “Artículo 48. EXENCION DEL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL // 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 de este artículo, los miembros de la oficina consular y los miembros de su familia que vivan en su casa estarán exentos, en cuanto a los servicios que presten al Estado que envía, de las disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado receptor // 2. La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los miembros del personal privado que

disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado receptor // 2. La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los miembros del personal privado que estén al servicio exclusivo de los miembros de la oficina consular, siempre que: a) no sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor; y b) estén protegidos por las normas sobre seguridad social, en vi gor en el Estado que envía o en un tercer Estado // 3. Los miembros de la oficina consular que empleen a personas a quienes no se aplique la exención prevista en el párrafo 2 de este artículo habrán de cumplir las obligaciones que las disposiciones de segu ridad social del Estado receptor impongan a los empleadores // 4. La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este artículo no impedirá la participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor, siempre que sea permitida por ese E stado.”.7

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

En ese orden, era a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien le correspondía mantener afiliada a la empleada a la póliza especial de salud durante la vigencia del contrato de t rabajo a término indefinido para garantizar el derecho a la salud y cotización a pensión como lo había hecho desde el 14 de junio de 2005 con ocasión de su vinculación anterior.

En el mismo reparo insistió en la falta de competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la ministra de Relaciones Exteriores para investigar y sancionar las conductas que se le atribuyeron6.

En el mismo reparo insistió en la falta de competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la ministra de Relaciones Exteriores para investigar y sancionar las conductas que se le atribuyeron6.

Respecto al fáctico, señaló que la demandada no valoró el concepto pericial que daba cuenta que a la empleada consul ar no se le debían hacer descuentos por concepto de impuesto de renta ni de seguridad social, el primero porque el valor mensual del salario era inferior a R$1.566,61 (folios 389 a 400) y el segundo porque en Tabatinga no existía ningún tipo de convenio ni plan de salud.

En conclusión, a su juicio el proceso disciplinario fue una excusa para sancionar lo injustamente y no responsabilizar directamente al director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores el señor Elías Ancízar Silva Robayo, quien debió mantener las condiciones y derechos prestacionales a la salud y aportes a la pensión de la empleada entre el 7 de diciembre de 2009 al 15 de mayo de 2011, en igualdad de condiciones que los servidores públicos del Ministerio de Relaci ones Exteriores.

En cuanto al desconocimiento del precedente manifestó que se desatendió la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación con ponencia del magistrado William Hernán dez Gómez en el proceso con radicación 11001 -03-25-000-201100316-00. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas:

William Hernán dez Gómez en el proceso con radicación 11001 -03-25-000-201100316-00. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas:

6 “EL ARTÍCULO 25 DEL DECRETO LEY 262 DE 2000 CONSAGRA UNA COMPETENCIA ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR A LOS ALTOS FUNCIONARIOS, ENTRE ELLOS A LOS NOMBRADOS POR EL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, DISTINTA AL EJERCICIO DEL PODER PREFERENTE.”.8

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

“Respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado amparar los derechos fundamentales invocados y todos aquellos que establezca en el examen del presente caso y, como consecuencia de este amparo, dejar sin efecto alguno la providencia objeto de la presente acción y dictar sentencia de reemplazo o, en su defecto, orden ar que la Sección Segunda, Subsección B, dicte nueva sentencia acorde con los postulados constitucionales del debido proceso, de la presunción de inocencia, de la legalidad, de la igualdad, de la tipicidad, respecto a la competencia disciplinaria (artículo 25, numeral 1, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, corrija los defectos fácticos y sustantivos o materiales que se han señalado en este libelo y observe los lineamientos de la Sentencia de Unificación ya mencionada.”.

Actuación procesal

corrija los defectos fácticos y sustantivos o materiales que se han señalado en este libelo y observe los lineamientos de la Sentencia de Unificación ya mencionada.”.

Actuación procesal

Mediante auto de 14 de junio de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y por considerar que le asistía interés en el proceso se vinculó y notific ó al ministro de Relaciones Exteriores entregándole copia de la demanda y los anexos con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

Actuación de las autoridades demandadas

El magistrado cuya decisión se reprocha manifestó que se atiene a lo que se demuestre en el proceso, pues las razones que sirvieron de fundamento de la sentencia del 11 de noviembre de 2021 fueron consignadas en la misma.

El Ministerio de Relaciones Exteriores expresó que el accionante desnaturalizó la acción constitucional puesto que la utilizó como una instancia adicional en la medida en que reiteró en su escrito los argumentos que ya fueron expuestos en la demanda con el fin de que el juez constitucional se refiera nuevamente a ellos.

Adicionalmente, expuso que la decisión proferida por la autoridad demandada fue motivada de conformidad con los principios de autonomía judicial y sana critica, así como en la jurisprudencia, normatividad y las pruebas allegadas al proceso. Por último, solicitó que se declare la falta de legitimación por pasiva, pues la tutela se dirigió contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado por

como en la jurisprudencia, normatividad y las pruebas allegadas al proceso. Por último, solicitó que se declare la falta de legitimación por pasiva, pues la tutela se dirigió contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado por la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones de la demanda de9

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

nulidad y restablecimiento del derecho y no por la responsabilidad derivada de sus acciones u omisiones.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto, 3) el defecto sustantivo, 4) el desconocimiento del precedente y 5) el defecto fáctico.

1. La finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

El caso concreto

En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constituciona les fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho10

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

encaminadas a que se declarara la nulidad de las decisiones de primera y segunda instancias por medio de las cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general porque incumplió su deber de afiliar al sistema de seguridad social de brasileño a una empleada del Consulado de Colombia en Tabatinga (Brasil).

La autoridad judicial demandada manifestó que se atenía a lo res uelto en el presente fallo y el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque carece del requisito de relevancia

Tabatinga (Brasil).

La autoridad judicial demandada manifestó que se atenía a lo res uelto en el presente fallo y el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque carece del requisito de relevancia constitucional o, en su defecto, pidió que se declare la falta de legitimación por pasiva en lo que a ella refiere, en tanto lo reprochado es la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala : i) declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad en cuanto a todos los reparos planteados en el defecto sustantivo, iii ) respecto al desconocimiento del precedente se declarará improcedente por falta de relevancia constitucional ante la ausencia de carga mínima y, iii) se estudiará de fondo defecto el fáctico y se negarán pretensiones por las razones que procederán a exponerse:

Defecto sustantivo

3.1. Análisis de la subsidiariedad respecto a algunos reparos del defecto sustantivo

a) En el escrito de tutela en cuanto al sustantivo el actor sostuvo que la autoridad demandada debió definir si existía sobre el Consulado de Colombia la obligación de afiliar a la empleada consular al sistema de salud de Brasil o si le correspondía a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exte riores garantizarle las mismas condiciones que había gozado desde su ingreso a través de la póliza de salud para los empleados permanentes en el servicio exterior y la cotización a pensión en Colombia.

Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exte riores garantizarle las mismas condiciones que había gozado desde su ingreso a través de la póliza de salud para los empleados permanentes en el servicio exterior y la cotización a pensión en Colombia.

b) Lo anterior, en atención a que la empleada consular estaba vinculada al régimen de seguridad social del Estado colombiano y gozaba de los beneficios de la póliza especial de salud para servidores públicos que laboraran permanentemente en el11

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00

Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela

exterior a cargo de Met life Colombia Seguros de Vida SA hasta la desvinculación del cargo que desempeñaba por vinculación legal y reglamentaria, pero que no fue garantizada en el contrato a término indefinido con la excusa de que se tenía que afiliar al sistema de seguridad social de Brasil.

c) Asimismo, indicó que el artículo 48 de la Convención de Viena7 sobre Relaciones Consulares en concordancia con el artículo 11 de la Ley 8213 de 1991 del Brasil y la prueba documental allegada al expediente demostraban que el Consulado de Colombia no tenía la obligación de afiliar a la empleada consular al régimen de seguridad social de ese país.

d) De igual manera refirió que el cónsul de Colombia en Tabatinga que se posesionó después que él, Ovidio Elí González, en el memorando C.293/056 del 12 de abril de 2011 (folios 10 y 11) le indicó a la Dirección de Talento Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores lo siguiente:

“(…) el aporte para salud no es (…) obligatorio dentro de la legislación

2011 (folios 10 y 11) le indicó a la Dirección de Talento Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores lo siguiente:

“(…) el aporte para salud no es (…) obligatorio dentro de la legislación laboral vigente en Brasil, sin embargo, este aporte puede tornarse obligatorio cuando el patrón ha contratado una póliza médica de salud para sus trabajadores convirtiéndose de esta forma en un derecho que se debe mantener mientras exista la relación laboral. Igualmente manifiesta (…) que como los funcionarios locales venían laborando con el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante una vinculación legal y reglamentaria de conformidad con las normas laborales vigentes en Colombia para los empleados públicos y continuaron prestando sus servicios a la Cancillería en cumplimiento de la legislación laboral brasileña, lo único que se dio fue un cambio de vinculación, por lo tanto de acuerdo con los estudios realizados por esa misión diplomática estas personas tenían derecho a que se les mantuviera su plan de medicina pre pagada (…).”.

e) Por lo tanto, afirmó que era a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien le correspondía mantener afiliada a la empleada a la

7 “Artículo 48. EXENCION DEL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 de este artículo, los miembros de la oficina consular y los miembros de su familia que vivan en su casa estarán exentos, en cuanto a los servicios que presten al Estado que envía, de las disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado recepto // 2. La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo