CE - 110010315000202203398001SALVAMENTODEV20220909082518

Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03398-00

Demandante: JAWER ALBERTO TORRES VÉLEZ

Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la posición mayoritaria de la Sala, me permito salvar parcialmente mi voto frente a la sentencia del 8 de septiembre de 2022 , dictada en el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

En e l presente caso se controvierte la sentencia de segunda instancia que modificó los ordinales primero y segu ndo y re vocó e l ordinal quinto de la providencia di ctada por el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito Judicial de R iohacha el 26 de mayo de 2014, esto en desarr ollo de una demanda presentada por el señor Jawer Alberto Torres Vélez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tenía como objeto que se anulara el acto mediante el cual se le retiró del servicio activo en el Ejército Nacional por no haber superado el periodo de prueba.

El juez que conoció del asunto en primera instancia declaró la nulidad del a cto

objeto que se anulara el acto mediante el cual se le retiró del servicio activo en el Ejército Nacional por no haber superado el periodo de prueba.

El juez que conoció del asunto en primera instancia declaró la nulidad del a cto de retiro y, como restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del tutelante al servicio, y condenó a la demandada a l pago de los salario s y prestaciones que dejó de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el referido reintegro.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de la Guaji ra, al conocer en segunda instancia, modificó dicha condena y señaló que los límites in demnizatorios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU -556 de 2014 y SU -053 de 2015 eran aplicables al caso en estudio.

Frente a este punto, el tutelante advirti ó que el juez de segunda instancia desatendió el principio de congruencia porque, al pronunciarse sobre la condena, resolvió un asunto que no se planteó en el recurso de apelación, en la etapa probatoria o en los alega tos de conclusión por parte del Ejército Nacional.

Adicionalmente, sostuvo que se desconoció el precede nte por indebida interpretación, toda vez que la aplicación de las directrices de la Corte Constitucional en materia de topes indemnizatorios no era procedente para suDemandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso, ya que los supuestos fácticos de las providencias mencionadas eran disímiles a las que soportaban su demanda.

En la decisión del 8 de septiembre de 2022, la Sala declaró improcedente la solicitud de amparo respecto d el cargo de incongruencia porque no cumplió el requisito de subsidiar iedad, toda vez que la falta de congruencia de fallo configura la causal de nulidad originada en la sentencia que hace procedente el recurso extraordinario de revisión . Sin embargo, resolvió y negó el cargo del desconocimiento del precedente.

Si bien estoy de acuerdo con declarar la improcedencia de la acción, considero que la misma debió ser total y no parcial, por lo que no era procedente realizar un estudio de fond o del otro cargo expuesto, esto es , el desconocimiento del precedente, pues, por sustracció n de materia, el análisis a qu e haya lugar sobre dicha censura está condicionado a lo que eventualmente resuelva el juez extraordinario de la revisión.

Lo anterior si se tiene en cuenta que la modificación de la c ondena, que en criterio del actor fue incongruente, tuvo lugar por la aplicación del preceden te que estableció los topes indemnizatorios.

En tal sentido, existe una relación directa entre lo que debe resolver el juez de la revisión, esto es, determinar si la providencia atacada fue incongruente por haberse pronunciado sobre e l monto de una condena, pese a que ello no fue

En tal sentido, existe una relación directa entre lo que debe resolver el juez de la revisión, esto es, determinar si la providencia atacada fue incongruente por haberse pronunciado sobre e l monto de una condena, pese a que ello no fue objeto de debate , y el planteamiento de la tutela relacionado con la indebida aplicación de la tesis ju risprudencial con la que el ad quem del proceso ordinario justificó el referido pronunciamiento incongruente.

Por lo tanto, la procedencia del estudio acerca de si el precedente se aplicó o no de manera indebida , está condicionad a a lo que resuelva el ju ez de la revisión, pues si eventualmente decidiera que se configuró la incongruencia alegada, el Tribunal demandado tendría que confirmar la condena tal como fue impuesta en primera instancia , es decir, abstenerse de aplicar el precedente sobre límites indemnizatorios, y el análisis que efectuó esta Sala sobre la aplicación de ese precedente sería inocuo.

En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento parcial de voto.

Fecha ut supra.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081