CE - 110010315000202203739001SENTENCIA20220819172703

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-03739-00

Demandante: JOSÉ DOMINGO DE ÁVILA OROZCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL .

INCREMENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD .

RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO. SE

DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA

POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. LA ACCIÓN DE

TUTELA NO CONSTITUYE UNA TERCERA INSTANCIA

DEL PROCESO ORDINARIO.

Síntesis del caso: el actor reprochó la providencia judicial mediante la cual se le negó el incremento de la prima de actividad y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro , por cuanto adquirió la calidad de retirado el 17 de julio de 2004, fecha de finalización de los tres meses de alta y para cuando no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003

La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor José Domingo de Ávila Orozco en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y del Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena para la protección de sus

La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor José Domingo de Ávila Orozco en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y del Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29, 13, 48 y 229 de la Carta Política.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda

Mediante escrito radicado el 7 de julio de 2022 el señor José Domingo de Ávila Orozco presentó acción de tutela en contra de la s providencias judiciales proferidas por el2

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Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales , por cuanto , a su juicio , incurrieron en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente:

1. Ingresó a la Policía Nacional como agente alumno el 1 de agosto de 1983 y fue retirado del servicio activo mediante la Resolución 677 del 1 de abril de 2004.

1. Mediante Resolución 04458 del 24 de agosto de 2004 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, le reconoció una asignación mensual de ret iro con

1. Mediante Resolución 04458 del 24 de agosto de 2004 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, le reconoció una asignación mensual de ret iro con fundamento en el Decreto 1213 de 1990.

1. De igual manera, le reconoció la prima de actividad en cuantía equivalente al 20% del sueldo básico.

1. Para la fecha de retiro del demandante -17 de abril del 2004se encontraba vigente el Decreto Ley 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 del 6 de mayo del 2004.

1. El 1 de junio de 2018 radicó derecho de petición ante CASUR, con el fin de que le reconociera y pagara la totalidad de la prima de actividad y su retroactivo, con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, por cuanto la fecha efectiva de retiro era aquella que registraba en la respectiva hoja de servicios, es decir, el 17 de abril 2004, y no la del momento en que se le reconoció la asignación.

1. A través del Oficio E-00003-201815616-CASUR Id. 347707 del 6 de agosto de 2018, CASUR negó la solicitud en consideración a que el Decreto 2070 de 2003 había empezado a regir desde su publicación y para esa fecha el actor ya ostentaba la calidad de retirado, por lo que le era aplicable el Decreto 1213 de 1990.

1. Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CASUR con la finalidad de que se declarara3

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1. Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CASUR con la finalidad de que se declarara3

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03739-00

Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 6 de agosto del 2018, por medio del cual se negó el incremento de la prima de actividad y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro y, como restablecimiento, se reajustara la misma con el incremento del porcentaje de la prima de actividad, de conformidad con el Decreto 2070 del 2003.

1. El Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena en sentencia de 11 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el Decreto 2070 de 2003 no era el régimen aplicable, pues el demandante adquirió su estatus de retirado con posterioridad a la vigencia de dicha norma, el cual fue promulgado y publicado el 28 de julio de julio del 2003 y tuvo vigencia hasta el 6 de mayo del 2004, fecha en la que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004, es decir, perdió vigencia en una fecha anterior al momento en que el actor adquirió el estatus de retirado, el 24 de agosto de 2004.

1. La parte demandante presentó recurso de apelación en el que indicó que adquirió la calidad de retirado el 17 de abril de 2004 y no el 17 de julio de 2004, pues entre una fecha y la otra transcurrieron los tres meses de alta.

1. La parte demandante presentó recurso de apelación en el que indicó que adquirió la calidad de retirado el 17 de abril de 2004 y no el 17 de julio de 2004, pues entre una fecha y la otra transcurrieron los tres meses de alta.

1. De igual manera, sostuvo que hubo una debida interpretación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 y un desconocimiento del artículo 48 de la Carta Política, pues los tres meses de alta son periodo de servicio activo únicamente para efectos de prestaciones sociales, es decir, para liquidar los haberes percibidos en actividad.

1. El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante providencia de 30 de noviembre de 20211, en la que confirmó la decisión de negar el incremento del porcentaje de la prima de actividad, pues el reconocimiento de la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, por cuanto la calidad de retirado se adquirió el 17 de julio de 2004, fecha de finalización de l os tres meses de alta y para cuando no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003.

1 Decisión que fue notificada por correo electrónico el 14 de junio de 2022.4

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Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

2. El fundamento de la vulneración

La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 11 de junio de 2019 y

La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 11 de junio de 2019 y el 30 de noviembre de 2021 por cuanto , a su juicio , incurrieron en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución.

En cuanto al defecto sustantivo manifestó que se inaplicó el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues la sentencia C-432 de 2004, que declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 solo afectó al personal retirado después de la fijación del edicto -3 de junio de 2004-, pues no se podía dar efectos retroactivos a dicha decisión.

Sostuvo que hubo un error grave de interpretación pues se dio un alcance indebido al artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 por considerar que los tres meses de alta son un periodo de servicio activo cuando la codificación ut supra señala que lo es, únicamente, para efectos de prestaciones sociales.

Frente al desconocimiento del precedente judicial señaló que el tribunal omitió aplicar las sentencias del 7 de marzo de 2013, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación no. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108 -10); 10 de julio de 2014, radicación no. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602 - 2011); 4 de septiembre de 2017, radicación no. 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16), CP Rafael Francisco

radicación no. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602 - 2011); 4 de septiembre de 2017, radicación no. 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16), CP Rafael Francisco Suárez Vargas ; y del 1 de marzo de 2018, radicación no. 17001-23-33-000-201400342-01(4311-15), CP Gabriel Valbuena Hernández, la cuales interpretaron el artículo 116 del Decreto 1213 de 1990 y todo lo relacionado con la aplicación del Decreto 2070 de 2003 para los miembros de la fuerza pública y concluyeron que para el caso de estos la norma aplicable era la vigente al momento que se le notifica el acto administrativo de retiro.

Finalmente, respecto a la violación directa de la Constitución afirmó que se vulneraron los derechos fundamentales del demandante , por cuanto a otras pe rsonas en situaciones iguales se les ha reconocido en su asignación mensual la totalidad de la prima de actividad que recibía n, conforme con e l Decreto 2070 de 2003 , tal como5

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Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

ocurrió en la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2013, CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación no. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108 -10) y la sentencia del 10 de julio de 2014, radicación no. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (26022011).

3. Pretensiones

sentencia del 10 de julio de 2014, radicación no. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (26022011).

3. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas:

“1. TUTELAR los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, DERECHO A

LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL DEBIDO

PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL A CCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto la sentencias proferidas por JUZGADO DECIMO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Y LA SALA DE DECISIÓN No. 001 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR , el 11 de junio de 2019 y 30 de noviembre de 2021, incurrieron por lo menos en 3 defectos o casuales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1. Defecto material o sustantivo, 2. Desconocimiento del precedente y 3 violación direct a de la constitución.

2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 30 noviembre de 2021 y en su lugar se ORDENE a LA SALA DE DECISIÓN No. 001 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela.

3. CONMINAR a LA SALA DE DECISIÓN No. 001 DEL TRIBUNAL

cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela.

3. CONMINAR a LA SALA DE DECISIÓN No. 001 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR , para que apl ique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo dispone los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas .”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI -negrillas y mayúsculas del original).

4. Actuación procesal

Mediante auto del 11 de julio de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar el presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Bolívar, al titular del Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y al director de la Caja de Sueldos de Retiro de da Policía Nacional - CASUR con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.6

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Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

5. Actuación de las autoridades demandadas

La secretaria del Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena remitió copia magnética del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001 -33-33-011-2018-00201-00, pero no hizo pronunciamiento alguno acerca de las pretensiones de la demanda.

Cartagena remitió copia magnética del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001 -33-33-011-2018-00201-00, pero no hizo pronunciamiento alguno acerca de las pretensiones de la demanda.

La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar resaltó que el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado culminó con absoluto respeto de las reglas del debido proceso, sin que se avizore vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la parte demandante.

La Caja de Sueldos de Retiro de da Policía Nacional – CASUR guardó silencio en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.7

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03739-00

Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto

En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y al Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de que se proteja n los derechos constitucionales fundamentales presuntamente vulnerados con ocas ión de los fallos proferidos el 11 de junio de 2019 y el 30 de noviembre de 2021, respectivamente, por cuanto, a su juicio , incurrieron en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución.

La Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará

proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse:

1. Para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordina rio y que estaban dirigidos al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con la totalidad de la prima de actividad, conforme con lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, teniendo en cuenta que la fecha efectiva de retiro se dio el 17 de abril de 2004 y no cuando vencieron los tres meses de alta -17 de julio de 2004-.

1. En el recurso de apelación del proceso ordinario el demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que la calidad de retirado la adquirió el 17 de abril8

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Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

de 2004, fecha en la que todavía se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003. Al respecto, señaló:

“PRIMER ERROR: Considerar que la norma aplicable es la vigente para el 17 de julio de 2004, fecha en la que culminaron los tres meses de alta; No es cierto señores magistrados pues el estatus de retirado

respecto, señaló:

“PRIMER ERROR: Considerar que la norma aplicable es la vigente para el 17 de julio de 2004, fecha en la que culminaron los tres meses de alta; No es cierto señores magistrados pues el estatus de retirado lo adquirió el actor cuando se e desvinculó del servicio activo, esto es el día 17 de abril de 2004, fecha en que le fue notificada la resolución 0677 del 1 de abril de 2004, como consta en la hoja de servicios.

Tampoco es cierto que el Decreto 2070 de 2003, tuvo vigencia hasta el 6 de mayo de 2004, pues el tan mencionado Decreto 2070 mantuvo su vigencia hasta el 3 de junio de 2004, fecha en la que fue notificada por el edicto142, la sentencia C-432 de 06 de mayo de 2004.

Sea lo primero advertir que la calidad de retirado de demandante la adquirió el 17 de abril de 2004 y no el 17 de julio de 2004, pues entre una fecha y la otra han transcurrido lo que se conoce como los TRES MESES DE ALTA, que tienen como finalidad la elaboración de actuaciones administrativas, como la conformación de la hoja de servicios y el expediente prestacional para ser enviado a la entidad pagadora de la asignación mensual de retiro, Entonces mal podía negarse las pretensiones de la demanda por considerar que el actor le fue reconocida su asignación después de la declaratoria de exequibilidad de la norma en comento.”.(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAInegrillas de la Sala).

1. En cuanto a l presunto desconocimiento del precedente señaló que el Consejo de

de la norma en comento.”.(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAInegrillas de la Sala).

1. En cuanto a l presunto desconocimiento del precedente señaló que el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha establecido que, para los miembros de la fuerza pública, se debe tener en cuenta, para efectos del reconocimiento de la asignación, las disposiciones vigentes a la fecha de retiro y no del momento en que la respectiva caja pagadora expide el acto administrativo de reconocimiento , pues entre la primera y la segunda trascurren los 3 meses de alta que tienen como objetivo la elaboración

de la hoja de servicios, así:

“El Consejo de Estado, ha sostenido reiteradamente que para el caso de los miembros de la fuerza pública, se tiene en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación, las disposiciones vigentes a la fecha de retiro, no la fecha en que la respectiva caja pagadora expide el acto administrativo de reconocimiento, pues entre la primera fecha y la segunda transcurren los llamados 3 meses de alta que tienen como objetivo la elaboración de/a hoja de servicios tal como lo indico el CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"; en s entencia del I de maro de 2012, Actor: JOSE AICARDO BETANCOURTH GOMEZ VS CASUR, Radicado N°17001 —23-31 — 000 — 2005 — 02204 — 01 (0702 -09) C.P.: ALFONSO VARGAS

RINCON.

(…).9

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Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

RINCON.

(…).9

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03739-00

Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

Que para el caso como el que nos ocupa, el CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" profirió sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA' el 07 de marzo de 2013.

Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

Radicación No: 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108-10). Actor: LUIS EDUARDO MEDINA SARMIENTO. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la cual resolvió el RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISION. puntualizando que:

"En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios' 261 y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 29 y siguientes del Decreto 2070 de 2003. (Negrilla son propios)

(…).

CUARTO ERROR: Apartarse del precedente judicial, recordemos que desde la sentencia C - 590 de 2005, la Corte Constitucional ha sostenido que apartarse del precedente judicial, constituye una vía de hecho; por

(…).

CUARTO ERROR: Apartarse del precedente judicial, recordemos que desde la sentencia C - 590 de 2005, la Corte Constitucional ha sostenido que apartarse del precedente judicial, constituye una vía de hecho; por tal razón y por las ya expuestas, debe ser r evocada la sentencia de primer instancia, ya que efectivamente existen pronunciamientos del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa que han concluido que la norma aplicable para el caso de los miembros de la fuerza pública es la vigente al momento que se le notifica el acto administrativo de retiro, en tal efecto me permito citar jurisprudencia que coadyuva los argumentos expuestos en el presente recurso:

CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECC1ON "A"; sentencia del 04 de septiemb re de 2017, Actor: CARLOS HERNÁN AGUIRRE PARRA VS CASUR, Radicado N° 17001 — 23 — 33 —0002015-00061 —01 (0256 -16) C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA; CONSEJO DE

ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No: 11001 33 31 010 2007 00575 01(2108 -JO). Actor: LUIS EDUARDO MEDINA

SARMIENTO. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION.

33 31 010 2007 00575 01(2108 -JO). Actor: LUIS EDUARDO MEDINA

SARMIENTO. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION.

CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"; en sentencia del 1 de marzo de 2012, Actor: JOSE AICARDO BETANCOURTH GOMEZ VS CASUR, Radicado N° 17001 — 23 —31 — 000 — 2005 — 02204 — 01 (0702 -09) C.P.: ALFONSO VARGAS JUNCO:”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAInegrilla de la Sala).

1. Por su parte, en el fallo de 30 de noviembre de 2021 que resolvió el recurso de apelación el Tribunal Administrativo de Bolívar, después de hacer el análisis de las pruebas allegadas a l proceso , señaló que el demandante adquirió el derecho para10

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03739-00

Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

disfrutar de la asignación mensual de retiro el 17 de julio de 2004, fecha de finalización de los tres meses de alta, y para cuando ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C432 del 6 de mayo de 2004, por consiguiente, el reconocimiento de la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990 que establece que la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro

asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990 que establece que la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro corresponde al 20%, como lo indicó la providencia en los siguientes términos:

“De allí que, sin vacilación, la normativa transcrita permite a la Sala concluir que los tres meses de alta se toman como tiempo de servido activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro y la prima de actividad, tiempo durante el cual, los miembros de la Fuerza Pública continúan percibiendo la totalidad de su salario. Y para no escatimar en razones, el propio texto del artículo 104, advierte, que el derecho a la asignación de retiro se adquiere, a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta; sobre ello no abriga duda la Sala y para llegar a esa conclusión no precisa siquiera ensayar otro razonamiento.

En consecuencia, el derecho para disfrutar de asignación mensual de retiro, lo adquirió el actor el día 17 de julio de 2004, fecha de finalización de los tres meses de alta , y para cuando ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 432 del 6 de mayo de 2004, significando ello, que el reconocimiento de la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, el cual recobro su vigencia a partir del 7 de mayo de 2004, normativa a la cual se dio efectiva aplicación por la entidad demandada, y bajo la cual la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro correspondía al 20%, en

del 7 de mayo de 2004, normativa a la cual se dio efectiva aplicación por la entidad demandada, y bajo la cual la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro correspondía al 20%, en aplicabilidad del artículo 101, teniendo en cuenta los 20 años de servicio acreditados.”. (archivo disponible en medio magnétic o en el aplicativo SAMAInegrilla de la Sala).

1. Adicionalmente, en cuanto al presunto desconocimiento del precedente judicial invocado señaló que, si bien no existía regla de adscripción obligatoria sentada en la jurisprudencia que obligara a tomar partido por una u otra postura , respecto de si los tres meses de alta se debían tener como servicio activo o solamente s ervían para adelantar trámites administrativos , se inclinó por prohijar la primera tesis, en los

términos que se explican a continuación:

“Así, de una parte, la Sub sección A, de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2013 (fallo citado por el censor para enarbolar el cargo de violación del preceden te judicial), y que dicho sea de paso no es un fallo de unificación jurisprudencial como taimadamente lo quiere presentar el apelante, definió que los 3 meses de alta, tienen como finalidad adelantar los procedimientos necesarios para reconocer, liquidar y hacer efectiva la prestación, en tal sentido indicó:11

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03739-00

Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

(…).

De otro lado, se tiene la postura de la Subsección B, de la Sección

Demandante: José Domingo de Ávila Orozco Acción de tutela

(…).

De otro lado, se tiene la postura de la Subsección B, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en sentencia del 27 de junio de 2013, adopta una línea interpretativa diferente y sosteniente que la consolidación del esta tus pensional ocurre al memento de retiro efectivo del servicio, es decir, una vez vencen Idos 3 meses de alta; así se indicó: (…).

El fallo del 04 de septiembre del 2017, de radicación interna 0256 -16, proferido por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, citado por el actor como precedente , sin ser muy explícito, parece matricularse en la primera de las posturas acá reseñadas, según la cual, los tres meses de alta no se tienen como servicio activo y solamente sirven para adelantar trámites administrativos, según se deduce:

(…).

Pese a esto último, la Sala deja claro que, tampoco se trata esta decisión de un fallo de unificación jurisprudencial como quiere hacerlo ver el actor y por ello, no es dable hablar de violación o apartamiento del precedente judicial obligatorio.

(…).

Finalmente, alega el recurrente que con la sentencia de primera instancia se desconoció el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias con radicados Nos. 11001 33 32 010 2007 00575 01 (210810) del 7 de marzo de 2013 y 17001 -23-33-000-2015-00061-01 (0256-16) del 4 de septiembre de 2017, para lo cual resulta importante traer a

1. del 7 de marzo de 2013 y 17001 -23-33-000-2015-00061-01 (0256-16) del 4 de septiembre de 2017, para lo cual resulta importante traer a colación lo manifestado en el fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de julio de 2019: “(….) Ahora bien, ha de aclararse que ante la discusión que se presenta, en el sentido de cuando se considera consolidado el derecho a la asignación de retiro, bien si cuando inician los tres meses de alta o cuanto terminan, tampoco existe una sentencia de unificación, de modo que es perfectamente válido que un juez acoja una tesis restrictiva y, no por ello, p