CE - 110010315000202203967011SENTENCIA20221206102128

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03967-01

Accionante: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER E.S.E.

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN)

Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos / DEFECTO ORGÁNICO Y FALTA DE MOTIVACIÓN – No se configuró porque la apelación estuvo orientada a controvertir las exclusiones pactadas en las pólizas de seguro / DEFECTO FÁCTICO – La decisión tuvo como fundamento las pruebas válidamente allegadas al proceso e interpretación normativa y jurisprudencial por parte del juez.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario de Santander – E.S.E. H.U.S contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 20221 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

La Empresa Social del Estado Hospital Universitario de Santander – E.S.E. H.U.S,

solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

La Empresa Social del Estado Hospital Universitario de Santander – E.S.E. H.U.S, actuando a través de apoderada, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica e igualdad.

1 El proceso ingresó al Despacho para decisión de segunda instancia el 26 de octubre de 2022.Radicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela (impugnación)

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La parte tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos):

PRIMERA: De manera respetuosa y en virtud de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, solicito al Juez Constitucional, TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD JURIDICA E IGUALDAD Y FALTA DE VALORACION PROBATORIA de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER que se encuentran consagrados en el artículo 13, 29 y 86 de la Constitución Política.

SEGUNDA: Que, en virtud de lo anterior, se REVOQUE la decisión adoptada en sentencia de segunda instancia de fecha 26 de mayo de 2022 emitida dentro del trámite de segunda instancia del proceso de reparación directa rad. 68001333300220150039402 iniciado por ANGY PAOLA MORENO Y OTROS en contra de mi representada, donde se resuelve a favor de LA PREVISORA

del trámite de segunda instancia del proceso de reparación directa rad. 68001333300220150039402 iniciado por ANGY PAOLA MORENO Y OTROS en contra de mi representada, donde se resuelve a favor de LA PREVISORA S.A. y LIBERTY COMPAÑÍA DE SEGUROS para el recobro de dineros por parte del asegurado ESE HUS.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se MODIFIQUE la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar se ORDENE que las llamadas en garantía LA PREVISORA S.A. Y LIBERTY COMPAÑÍA DE SEGUROS, deberán reembolsar los dineros que por concepto de la condena emitida la ESE HUS pague a los demandantes.

2. Hechos

En contra de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander se interpuso una demanda de reparación directa por la supuesta falla médica en la que incurrió. En ella se pidió responsabilidad de la entidad por la totalida d de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la quemadura grado II profunda III, que recibió el menor XXX en el muslo superior derecho, durante el procedimiento de adreneltomia realizado el 20 de septiembre del 2013.

El 13 de septiembre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la responsabilidad de la entidad y condenó a las entidades que fueron llamadas en garantía para que reembolsaran lo pagado por la E.S.E. en virtud de la sentencia, previo el descuento del deducible pactado, en un porcentaje del 70% a la Previsora y el 30% a Liberty Seguros S.A.

La sentencia fue recurrida ante el Tribunal Administrativo de Santander por la E.S.E.

porcentaje del 70% a la Previsora y el 30% a Liberty Seguros S.A.

La sentencia fue recurrida ante el Tribunal Administrativo de Santander por la E.S.E. Hospital Universitario y las dos compañías aseguradoras llamadas en garantía.Radicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela (impugnación)

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El Tribunal Administrativo de Santander modificó la sentencia de primera instancia y absolvió a las aseguradoras La Previsora S.A. Compañía de Seguros y Liberty Seguros S.A. de cualquier obligación de reembolsar dineros a la E.S.E. con ocasión de la condena impuesta.

La parte tutelante sostuvo que, en los recursos de apelación NUNCA hubo manifestación por parte de las aseguradoras que la presunta falla médica a la que se hace alusión con el escrito de la demanda no estuviese cubierta según los riesgos asegurados y contratados por la ESE HUS.

3. Fundamentos de la demanda

La parte tutelante sostuvo que, con la decisión referenciada, el tribunal de segunda instancia incurrió en un defecto fáctico dado que su decisión carece de apoyo probatorio y una falta de motivación, de conformidad con los siguientes argumentos (trascripción literal, incluidos posibles errores):

toda vez que la decisión se toma sin que haya una manifestación clara o pedido alguno por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y LIBERTY SEGUROS S.A. sobre la revisión de las pretensiones del llamamiento en garantía, de manera que en el momento procesal oportuno hubiese

alguno por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y LIBERTY SEGUROS S.A. sobre la revisión de las pretensiones del llamamiento en garantía, de manera que en el momento procesal oportuno hubiese manifestado que las pólizas soporte de dicho llama miento no cubrían las situaciones de omisión por parte del personal de salud y, adicionalmente esta no fue una petición o punto de discusión de las llamadas en garantía al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instanc ia. Ni siquiera con la contestación de la demandada fue advertida esta situación, por lo cual a continuación manifiesto cómo se configuran en la providencia discutida algunos de los defectos especiales de la acción de tutela contra providencia judicial (…).

Indicó que en los recursos de apelación que presentaron las sociedades llamadas en garantía nada se dijo sobre una exclusión de la póliza de seguro, por el contrario, se afirmó que la entidad contrató el cubrimiento de los errores y omisiones en que incurriera el personal de salud, por tanto, el error por no obtener el diligenciamiento del documento denominado consentimiento informado del paciente se encontraba asegurado.Radicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela (impugnación)

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4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela

4.1. Mediante providencia de 27 de julio de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la entidad accionada, se vinculó como terceros con interés a

4.1. Mediante providencia de 27 de julio de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la entidad accionada, se vinculó como terceros con interés a Angy Paola Moreno Ortiz, Andrés Yesid Rodríguez Pilonieta, Aura Patricia Pilonieta Palacio, José Eustaquio Rodríguez Torralba, Ana Odilia Ortiz Guiza, al municipio de Barbosa, a Liberty Seguros S.A., a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y a Saludvida S.A. E.P.S.; se comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

4.2. La Previsora S.A., compañía de seguros, indicó que la sentencia de segunda instancia se dictó de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, concretamente el contrato de seguro contenido en póliza 1007344, en conjunto con las reglas jurisprudenciales y legales que lo rigen, así como con la s condiciones generales y particulares que lo complementan.

Además, afirmó que el contenido del consentimiento informado no fue objeto de controversia ni parte de las pretensiones de la demanda.

4.3. El Juez Segundo Administrativo de Bucaramanga remitió copia digital del expediente. Las demás partes guardaron silencio.

5.- La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declar ó improcedente el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora. Como fundamento de su decisión, señaló (trascripción literal, incluidos posibles errores):

La sentencia reprochada accedió a las pretensiones de la demanda y condenó

fundamentales de la parte actora. Como fundamento de su decisión, señaló (trascripción literal, incluidos posibles errores):

La sentencia reprochada accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la E.S.E Hospital Universitario de Santander a pagar los perjuicios por la falta de consentimiento informado a los padres respecto del procedimiento quirúrgico que se le practicó al menor. Absolvió a las compañías aseguradoras llamadas en garantía al proceso, pues consideró que la falta del consentimiento informado en asuntos médicos no son riesgos asegurables, pues se trata de decisiones tomadas por el personal del solicitante y por eso no se ajusta a la definición de riesgo asegurable del artículo 1054 del Código de Comercio.

La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y elRadicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela (impugnación)

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alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales, la tutela es improcedente.

6.- La impugnación

cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales, la tutela es improcedente.

6.- La impugnación

La parte actora impugnó la anterior decisión, con el fin de reiterar que el motivo de su inconformidad con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander radica en la absolución de las llamadas en garantía, por cuant o, según los riesgos contratados por la entidad y contenidos en las pólizas de responsabilidad civil especiales para clínicas y hospitales, estipulan que las aseguradoras responderán por los errores y omisiones en que incurra el personal en la práctica méd ica, como ocurrió en el caso objeto de debate; además, porque la exclusión nunca fue debatida por las compañías aseguradoras llamadas en garantía.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo

acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.Radicación número: 11001031500020202203967-01

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Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son4:

• Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

• Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es d ecir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

• Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

• Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C -590 de 2005, acogida por la Sal a Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes:

• El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001 -03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.Radicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander

entre muchas otras providencias.Radicación número: 11001031500020202203967-01

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• El defecto pr ocedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

• El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

• El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

• El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

• La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los serv idores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

• El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

• La violación directa de la Constitución Política.

casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

• La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 201602213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 201602568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Es tado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.Radicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela (impugnación)

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2. Análisis de la Sala

La cuestión que aquí se discute tiene relevancia co nstitucional, toda vez que la E.S.E. Hospital Universitario de Santander alegó que el Tribunal Administrativo de

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2. Análisis de la Sala

La cuestión que aquí se discute tiene relevancia co nstitucional, toda vez que la E.S.E. Hospital Universitario de Santander alegó que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derecho s fundamentales al debido proceso y a la igualdad seguridad jurídica, porque la decisión se adoptó sin que haya una manifestación clara o pedido alguno por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y LIBERTY SEGUROS S.A. sobre la revisión de las pretensiones del llamamiento en garantía, lo cual constituye lo que la jurisprudencia constitucional ha identificado como defecto orgánico, más que un defecto fáctico, como fue planteado en la demanda de tutela y la impugnación.

También se constata el cumplimiento de este requisito, pues lo que plantea la actora es que el juez de segunda instancia, al exonerar a las llamadas en garantía en segunda instancia, no tuvo en cuenta que ellas no manifestaron oportunamente que las pólizas soporte de dicho llamamiento no cubrían las situaciones de omisión por parte del personal de salud y, adicionalmente esta no fue una petición o punto de discusión de las llamadas en garantía al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configuraron o no los defectos alegados, al proferirse la providencia del 26 de mayo de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander modif icó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga del 13

defectos alegados, al proferirse la providencia del 26 de mayo de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander modif icó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga del 13 de septiembre de 2019 con el fin de absolver a las compañías aseguradoras llamadas en garantía6.

Al verificar la contestación de la demanda y del llamamiento en garantía presentada por las aseguradoras en el medio de control de reparación directa se observa que los argumentos fueron los siguientes (trascripción literal de los documentos originales aportados al proceso ordinario, con inclusión de errores):

Corte Constitucional, sentencias SU -556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU -542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU -490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 La sentencia del tribunal se notificó por correo electrónico el 2 de junio de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 21 de julio de 2022, de conformidad con los documentos obrantes en Samai.Radicación número: 11001031500020202203967-01

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LIBERTY SEGUROS S.A. se opone al llamamiento en garantía (…) toda vez que el seguro de responsabilidad civil N° 1007344 (…) fue expedido bajo la modalidad de Claims Made.

Excepciones:

(…).

Limitación de la responsabilidad del asegurador con base en los contratos de seguro (…).

que el seguro de responsabilidad civil N° 1007344 (…) fue expedido bajo la modalidad de Claims Made.

Excepciones:

(…).

Limitación de la responsabilidad del asegurador con base en los contratos de seguro (…).

La responsabilidad del asegurador se rige por los límites contractuales, esto es, que no se le puede obligar a responder por una reclamación si en el contrato de seguro no se consagró esa obligación, que a la indemnización se le aplican deducibles y que además, se le deben tener en cuenta todas las demás cláusulas como las exclusiones, garantías, sublimites, entre otros.

(…).

LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (Ll amada en garantía por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER) (…). Se opone a las pretensiones del llamamiento en garantía de la referencia, (…) toda vez que las referidas pólizas CARECEN absolutamente de cobertura frente al asunto que nos ocupa, por cuanto la modalidad de cobertura de los mencionados contratos de seguros no operan bajo la modalidad de ocurrencia sino opera bajo la modalidad Claims Made (reclamación) (…) toda vez que los eventos génesis de la litis fueron reclamados al asegurado (…) por primera vez el 18 de septiembre de 2015 (…) esto es, por fuera del periodo de cobertura de las pólizas (…) pólizas sobre las cuales se manifiesta se encuentran sujetas exclusivamente en atención a los parámetros de cobertura (…) exclusiones y demás situ aciones afines pactadas expresamente en las condiciones particulares de las pólizas.

(…).

EXCEPCIONES PROPUESTAS FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGUROS

afines pactadas expresamente en las condiciones particulares de las pólizas.

(…).

EXCEPCIONES PROPUESTAS FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGUROS

N°1007344 (…).

Ausencia de cobertura del seguro de responsabilidad civil clínicas y hospitales (…).

De igual modo, en el improbable evento de sentencia desfavorable que afecte los intereses de la aseguradora que represento, esta no podrá abarcar amparos o riesgos no cubiertos por la póliza o los expresamente excluidos del contrato.

Asimismo, debe entenderse que la existencia de una obligación a cargo de mi poderdante, en el evento de ser así, estaría limitada por los parámetros de la póliza, pues la responsabilidad del asegurador no es extra -contractual sino contractual (contrato de seguro) (…).

Asimismo, en el recurso de apelación -se extrae del documento original - que interpusieron en contra del fallo de primera instancia, los argumentos fueron los siguientes (trascripción literal, incluidos posibles errores):Radicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela (impugnación)

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LIBERTY SEGUROS S.A (Llamada en ga rantía por la E.S.E HOSPITAL

UNIVERSITARIO DE SANTANDER).

el Aquo no tomó en cuenta que el mencionado contrato se pactó bajo la modalidad de claims made, lo cual implica, que si bien los presuntos hechos ocurrieron durante la vigencia del mencionado contr ato de seguro (…) fue formulada (…) cuando ya había expirado el período contractual.

modalidad de claims made, lo cual implica, que si bien los presuntos hechos ocurrieron durante la vigencia del mencionado contr ato de seguro (…) fue formulada (…) cuando ya había expirado el período contractual.

(…).

Dentro de la decisión, el juzgado de primera instancia desconoce de tajo la aplicación de la mencionada modalidad contractual, soportado en la prevalencia de los de rechos de la primera infancia, argumento este, que a todas luces se constituye en trasgresor de los pactos contractuales plasmados dentro del negocio jurídico aseguraticio.

(…).

LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS (Llamada en garantía por la

E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER).

(…) El a quo en su interpretación desconoce abiertamente las disposiciones contractuales pactadas (…) respecto de la modalidad de cobertura de reclamación CLAIMS MADE contratada en la póliza 1007344 (…) disposición legal contractual desconocida por el juez A quo, soportado en los derechos de la primera infancia (…).

(…) señala una supuesta prevalencia y ponderación de los derechos (no vulnerados del menor) (…) con una relación sustancia totalmente ajena y disímil como lo e s la relación contractual existente (…) fundamentada en un llamamiento en garantía en razón de las pólizas de responsabilidad clínicas y hospitales.

(…) Solicito (…) que en el remoto y eventual evento que las anteriores consideraciones sean desconocidas y se profiera una condena, necesariamente debe tenerse en cuenta que la Compañía Aseguradora reparará el perjuicio hasta la cuantía fijada en la mencionada póliza 1007344 (…) en los porcentajes

consideraciones sean desconocidas y se profiera una condena, necesariamente debe tenerse en cuenta que la Compañía Aseguradora reparará el perjuicio hasta la cuantía fijada en la mencionada póliza 1007344 (…) en los porcentajes del coaseguro contratado, (…) la cual opera junto con las condiciones generales (RCP-006-3) que la rigen, y acorde a los siguientes límites contractuales los cuales no fueron tenidos en cuenta por el operado judicial (…):

(…) dicha condena no podrá abarcar riesgos no contratados en la póliza, ni los expresamente excluidos por virtud de la ley, tales como daños extrapatrimoniales en su especie de daño a la salud, el cual fue indebidamente decretado por le juez de primera instancia (…).

Lo anterior, evidencia que en el presente caso, no tienen cobertura l os daños extrapatrimoniales, lo cual se traduce en una exclusión de carácter legislativo (…).Radicación número: 11001031500020202203967-01

Accionante: E.S.E. Hospital Universitario de Santander Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela (impugnación)

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A su vez, el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver el recurso de apelación, identificó el problema jurídico y procedió a su desarrollo, en los siguientes términos (trascripción literal, incluidos posibles errores):

(…) Problema jurídico 2: ¿Hay lugar a que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y LIBERTY SEGUROS S.A reembolse a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER los dineros que esta última tenga que pagar

DE SEGUROS y LIBERTY SEGUROS S.A reembolse a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER los dineros que esta última tenga que pagar con ocasión de la condena impuesta en este proceso?

Tesis: No, toda vez que las labores tendientes a la debida elaboración del consentimiento informado en asuntos relacionados con la prestación del servicio médico por parte de la E.S.E H OSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER no corresponden a riesgos asegurables, sino que obedecen a decisiones tomadas por voluntad de la entidad demandada y sus galenos.

(…).

8. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ASEGURADORAS Ahora bien, al haberse declarado la res ponsabilidad en cabeza de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, debe la Sala pronunciarse acerca de la responsabilidad de cada una de las aseguradoras llamadas en garantía.

Para resolver, es preciso mencionar que el contrato de seguro no está definido en el Código de Comercio, pero la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho que:

“Se trata de un mecanismo de protección frente a múltiples riesgos que pueden afectar el patrimonio de las personas y que pueden ser asumidos por el asegurador, q uien se compromete a pagar una indemnización en caso de realizarse tal riesgo -lo que se traduce en la producción del siniestroa cambio del pago de una determinada suma de dinero, denominada prima7”.

El riesgo asegurable, conforme con el artículo 1054 del Código de Comercio y a lo sostenido por el propio Consejo de Estado, corresponde al “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o

El riesgo asegurable, conforme con el artículo 1054 del Código de Comercio y a lo sostenido por el propio Consejo de Estado, corresponde al “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario