CE - 110010315000202204086011SENTENCIA20221103151504

Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04086-01

Demandante: CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA

Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B Y OTRO

Temas: Tutela contra providencia judicial – confirma – incumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve la impugnación presentada por el señor Carlos Gustavo Palacino Antia contra la sentencia proferida en primera instancia el 23 de septiembre de 2022 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado. En esta providencia se declaró improcedente el mecanismo de amparo por no superar el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de la relevancia constitucional.

I. ANTECEDENTES

1.1. La tutela

1. El señor Carlos Gustavo Palacino Antia , por conducto de apoderado

providencia judicial de la relevancia constitucional.

I. ANTECEDENTES

1.1. La tutela

1. El señor Carlos Gustavo Palacino Antia , por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Con la solicitud de amparo pretende que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia1.

2. La transgresión de los derechos constitucionales mencionados se la adjudicó a las sentencias emitidas por las autoridades judiciales accionadas el 15 de marzo de 2018 y el 11 de noviembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado N° . 25000-23-42-0001 El escrito de tutela se radicó por la ventanilla virtual del Consejo de Estado el 27 de julio de

2022.Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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2013-05574-00/12.

1.2. Pretensiones

3. El accionante solicitó lo siguiente:

Por lo anterior, en protección de los derecho s fundamentales de mi cliente, respetuosamente solicito se declare la prosperidad de la presente acción de

1.2. Pretensiones

3. El accionante solicitó lo siguiente:

Por lo anterior, en protección de los derecho s fundamentales de mi cliente, respetuosamente solicito se declare la prosperidad de la presente acción de tutela y, en consecuencia, se deje sin efectos las siguientes decisiones judiciales: a) sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por la Sección S egunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda; y b) Sentencia del 11 de noviembre de 2021, notificada por correo electrónico del 27 de enero de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección D, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirma el fallo de primera instancia. Tales providencias fueron emitidas dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo el No. 25000234200020130557400, en donde el demandante es Carlos Gustavo Palacino Antia y demandada la Procuraduría General de la Nación.

En consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda que inició el referido proceso judicial.

1.3. Hechos

4. La Sala resume los supuestos fác ticos relevantes de la tutela de la

referencia, de la siguiente manera:

5. En virtud del Oficio 12-020029 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación inició investigación disciplinaria cont ra el señor Carlos Gustavo Palacino Antia 3. En dicho oficio se remitió el informe realizado por la firma KPMG en el que se

Superintendente Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación inició investigación disciplinaria cont ra el señor Carlos Gustavo Palacino Antia 3. En dicho oficio se remitió el informe realizado por la firma KPMG en el que se encontró que la E.P.S. Saludcoop infringió las normas administrativas sobre el procedimiento de los recobros con cargo al FOSYGA por los servicios de salud “noPOS”. Ello, dado que, para recobrar deb ía soportar el pago previo y presuntamente lo hizo de forma fraudulenta.

6. El 17 de octubre de 2012 , la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró la responsabilid ad disciplinaria del señor Palacino Antia. En consecuencia, le impuso una sanción de multa de 100 salarios mínimos, legales, mensuales vigentes y la inhabilidad para ejercer empleo, función pública o desempeñar cargos para el Estado por 18 años.

7. El actor apeló el fallo disciplinario de primera instancia. Así, en proveído del 4 de marzo de 2013 , la Procuraduría General de la Nación confirmó en su

2 Promovido por el tutelante contra la Nación – Procuraduría General de la Nación. 3 Quien para la época de ocurrencia de los hechos fungía como representante legal y presidente ejecutivo de la E.P.S. Saludcoop.Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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integridad la decisión de primera instancia.

8. En ese sentido, por oficio del 11 de abril de 2013 se le comunicó al accionante sobre la terminación de su contrato de trabajo como presidente ejecutivo y representante legal de Saludcoop E.P.S. por justa causa.

9. Luego de que el disciplinado cancelara la totalidad de la multa, presentó demanda de nulidad y restablecimie nto del derecho contra la Procuraduría General de la Nación. A título de pretensiones, solicitó dejar sin efectos las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia que lo sancionaron como representante legal de Saludcoop , su reintegro al cargo q ue desempeñaba y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación.

10. Los cargos contra los fallos disciplinarios, fueron los siguientes:

• Vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa porque el auto de apertura de la investigación disciplinaria solamente tuvo en cuenta el informe elaborado por la firma KPMG, el cual carece de credibilidad. - Transgresión del debido proceso porque no le aceptaron las solicitudes de aplazamiento de las audiencias, aunad o a que no se recaudó el testimonio que solicitó de la señora María Fernanda Isaacs. - Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionarlo porque en la conducta por la que era investigado no ejerció la labor de administrar recursos públicos.

testimonio que solicitó de la señora María Fernanda Isaacs. - Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionarlo porque en la conducta por la que era investigado no ejerció la labor de administrar recursos públicos. - Los hechos objeto de investigación no encajan dentro del tipo penal de la estafa. Afirmó que al ser el administrador de los recursos del sistema general de seguridad social en salud de la E.P.S. Saludcoop, resulta imposible que estafe los recursos que él mismo administra. - Se desconoció el principio de favorabilidad. Ello, dado que, de las Resoluciones N. ° 2851 de 2012 y 458 de 2013 para el recobro ante el FOSYGA de los medicamentos ambulatorios , se extrae que no se requiere la factur a de pago previo. En ese sentido, el operador disciplinario debió verificar si todos los recobros provenían de este tipo de servicios antes de sancionarlo.

11. En sentencia del 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D negó las pretensiones del actor. Al respecto, refirió que: (I) el informe de la firma KPMG no era una prueba ilícita o fraudulenta porque cumplió los requisitos para ser valorada por la autoridad disciplinario, (ii) el operador cuenta con la f acultad discrecional de acceder o no a los aplazamientos solicitados por las partes, (iii) el testimonio pedido no iba a cambiar el curso del proceso ni era relevante para determinar la responsabilidad del actor, (iii) la Procuraduría General de la Nación sí ostenta la competencia para investigarlo y sancionarlo por ser el representante legal de

pedido no iba a cambiar el curso del proceso ni era relevante para determinar la responsabilidad del actor, (iii) la Procuraduría General de la Nación sí ostenta la competencia para investigarlo y sancionarlo por ser el representante legal de una entidad vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (iv) laDemandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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conducta sí fue debidamente tipificada.

12. El actor apeló la anterior decisión. Dicho r ecurso fue decidido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el sentido de confirmar la decisión del a quo mediante fallo del 11 de noviembre de 2021.

13. La citada Sección, reiteró que: (i) la Procuraduría General de la Nación si ostentaba competencia para investigar y sancionar al señor Palacino porque administraba recursos del sistema de seguridad social en salud , (ii) la investigación y el fallo disciplinario de primera instancia se basaron en documentos adicionales al informe de la fir ma KPMG, (iii) no se desconoció el principio de favorabilidad porque lo que se investigó fue el hecho de haber presentado las facturas de pago para el recobro, cuando ello no había ocurrido,

(iv) se cumplen los criterios cognitivo y volitivo para que se co nfigura el tipo penal de la estafa, y, (vi) la parte actora no satisfizo la carga de aportar las

(iv) se cumplen los criterios cognitivo y volitivo para que se co nfigura el tipo penal de la estafa, y, (vi) la parte actora no satisfizo la carga de aportar las direcciones para citar a la testigo, aunado a que no se demostró la presentación de solicitudes de aplazamiento.

1.4. Sustento de la vulneración

14. El actor s ostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por lo que pasa a exponerse.

15. A su juicio, se desconoció qu e la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionarlo . Manifestó que los artículos 1 56, 177 y 178 de la Ley 100 de 1993 establecen que por delegación del FOSYGA las EPS recaudan los recursos provenientes de las cotizaciones, los copagos y las cuotas moderadoras para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), “pero en ninguna parte se dice que son administradoras de los recobros NO POS”4.

16. Afirmó que pese a que recauda los recursos referidos, estos son administrados por el Fosyga. Agregó que los recobros “no POS” no son recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salu d “porque no existe norma legal que así lo disponga y ello, así mismo, ha sido esclarecido pro

(sic) la jurisprudencia, entre otras razones, porque tales desembolsos no son similares a las “cotizaciones, copagos, bonificaciones” (Sentencia C-262/13) o a “las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (artículo 27 del decreto 1938

similares a las “cotizaciones, copagos, bonificaciones” (Sentencia C-262/13) o a “las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (artículo 27 del decreto 1938 de 1994) las tarifas, las bonificaciones de los usuarios” -[Sentencia SU480/97].”5.

4 Folio 15 del documento con certificado 6EA55C00613862D2 003FBA5E3BB6024A EE0978BFBD786762 E29F78B47FE24A54, índice 2. 5 Folio 17 del documento con certificado 6EA55C00613862D2 003FBA5E3BB6024A EE0978BFBD786762 E29F78B47FE24A54, índice 2.Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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Sobre el mismo asunto, citó dos conceptos, el primero, de la Contra loría General de la República de 2010, y el segundo, de la Secretaría General y Jurídica de Salud Total EPS de 2007. En estos, se manifestó que los recobros pagados a las EPS son de su propiedad y se reciben “como compensación de los servicios NO POS prestados si son de naturaleza privada, aun cuando sean pagados por una cuenta de naturaleza pública cuyos dineros son de origen público.”6

17. A partir de lo anterior, reforzó la falta de competencia de la Procuraduría

los servicios NO POS prestados si son de naturaleza privada, aun cuando sean pagados por una cuenta de naturaleza pública cuyos dineros son de origen público.”6

17. A partir de lo anterior, reforzó la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionarle por no ser un sujeto disciplinable . Ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Insistió que los dineros de los recobros por los servicios NO POS no son parafiscales.

18. Adicionalmente, refirió que se le desconoció el principio d e favorabilidad porque el operador disciplinario tenía el deber de establecer si los recursos de los recobros al Fosyga se originaron en la prestación de servicios ambulatorios .

Ello, dado que las Resoluciones 2851 de 2012 y 458 de 2013 establecieron el requisito del pago previo a los proveedores de los medicamentos o servicios para presentar la solicitud de recobro, salvo en el caso de los servicios ambulatorios. Es decir, que si se determinaba que el recobro devino de servicios ambulatorios, se debía decl arar la ausencia de responsabilidad disciplinaria.

19. Reprochó la adecuación típica de la conducta investigada porque las autoridades judiciales accionadas “se limitaron a afirmar que s[í] se configuró el delito de estafa, tipo penal utilizado para fabricar la falta disciplinaria, en tanto hizo suyo el error en que incurrió la Procuraduría al entender que mediante la operación del sistema de recobros por parte de Saludcoop se pretendió engañar al FOSYGA para que [e]ste entregara los recursos a SaludCoop para su apropiación y no a título de administración”7.

operación del sistema de recobros por parte de Saludcoop se pretendió engañar al FOSYGA para que [e]ste entregara los recursos a SaludCoop para su apropiación y no a título de administración”7.

Precisó que no era jurídicamente posible que Saludcoop se hubiese apropiado de los recursos que la misma entidad recaudaba. Así, explicó que si bien el recobro se hizo sin factura previa, finalmente sí se les pagó a los proveedores de los servicios NO POS que le cobró al Fosyga, aunque lo haya hecho de forma tardía. En ese sentido, no se cumplieron los requisitos del tipo penal de estafa que exige n que el afectado se desprenda de su patrimonio y el del estafador o de un tercero se incremente.

20. Manifestó que no se probó que haya actuado con dolo porque no hubo prueba alguna que acreditara que conoció que se estaba cobrando sin el previo pago o sin el lleno de los requisitos legales . Aseveró que el ser repres entante legal “no lo obliga a conocer cada uno de los documentos que se tramitan ante

6 Folios 21 y 22 del documento con certificado 6EA55C00613862D2 003FBA5E3BB6024A EE0978BFBD786762 E29F78B47FE24A54, índice 2. 7 Folio 27 del documento con certificado 6EA55C00613862D2 003FBA5E3BB6024A EE0978BFBD786762 E29F78B47FE24A54, índice 2.Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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el FOSYGA, ni era su deber específico [revisar] cada uno de los recobros, pues, precisamente por eso tiene la entidad Vicepresidencias, Directivos y el apoyo de terceros para efectuar estos trámites.”8.

21. Añadió que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa porque la Procuraduría adelantó el proceso verbal con base en el informe de la firma KPMG, el cual no fue objeto de contradicción antes de que se diera apertura la investigación. Sobre dicho informe, mencionó que “no era plena prueba y adolecía de serias falencias que fueron ignoradas en la sentencia impugnada”.

22. Sobre las mismas garantías presuntamente transgredidas, cuestionó que no s e le aceptaron las múltiples solicitudes de aplazamiento que presentó al interior del proceso disciplinario.

23. Por último, debatió que no se haya re caudado el testimonio de la señora María Fernanda Isaacs . Sobre ello, responsabilizó a los operadores disciplinarios de negarse a colaborar con el recibo de la prueba.

1.5. Trámite de primera instancia

24. En auto del 29 de julio de 2022, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admitió esta solicitud de amparo . En consecuencia, ordenó

1.5. Trámite de primera instancia

24. En auto del 29 de julio de 2022, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admitió esta solicitud de amparo . En consecuencia, ordenó notificar en calidad de accionado s al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección B.

25. Adicionalmente, vinculó en calidad de tercero con interés a la Procuraduría General de la Nación y le reconoció personería jurídica al abogado del tutelante.

1.6. Intervenciones

1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D

26. La magistrada ponente de la decisión de primer grado censurada manifestó que el mecanismo constit ucional es improcedente porque los argumentos esgrimidos por el actor ya fueron resueltos en el proceso ordinario por dicha colegiatura, y confirmados por el Consejo de Estado en segunda instancia. Así, teniendo en cuenta el carácter residual de la acción de tutela, no puede utilizarse como una tercera instancia.

27. Señaló que las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no tenían vocación de prosperidad. En ese

8 Folio 28 del documento, índice 2 del expediente electrónico de Samai.Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

sentido, refirió que en la sentencia enjuiciada analizó la pre sunta violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar al señor Palacino Antia, la proporcionalidad de la sanción impuesta, la imputación jurídica de la conducta y, en general, los fallos disciplinarios.

1.6.2. Procuraduría General de la Nación

28. Solicitó que se negaran las pretensiones de la acción constitucional relativas a la entidad. Indicó que la tutela era improcedente porque se interpuso después de los 6 meses en los que fue proferida la decisión que se censura. Es decir, no resultó satisfecho el requisito general de la inmediatez.

29. Añadió que no se acreditó la posible configuración de un perjuicio irremediable que avale la intervención del juez de tu tela y que en el caso que propone la parte actora no existe ningún derecho vulnerado.

1.6.3. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado , pese a ser notificada en debida forma de esta acción constitucional, guardó silencio.

1.7. Sentencia de primera instancia

30. En fallo del 23 de septiembre de 2022, la Subsección C de la Sección

ser notificada en debida forma de esta acción constitucional, guardó silencio.

1.7. Sentencia de primera instancia

30. En fallo del 23 de septiembre de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no superar el requisito de la relevancia constitucional . Explicó que lo pr etendido por el actor era revivir el análisis probatorio y jurídico efectuado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

31. Al respecto, expuso que el señor Palacino Antia sí se encontraba dentro de los sujetos disciplinables porque rec ibía y administraba recursos del Estado.

Señaló que los dineros que recauda el Fosyga son recursos parafiscales y no pierden tal carácter al momento de ingresar a las empresas a causa del trámite de recobro.

32. Sobre la transgresión del principio de favora bilidad, aclaró que las Resoluciones 2851 de 2012 y 458 de 2013 no modificaron el requisito del pago previo para el recobro de los servicios NO POS, sino que reiteraron que de ello estaban exceptuados los medicamentos ambulatorios. A partir de ello, precisó que la evaluación efectuada por la firma KPMG no se centró en los recobros por dispensación de medicamentos ambulatorios, sino que abarcó la totalidad de prestaciones susceptibles de recobro.

33. En lo que atañe a la adecuación de los hechos frente al delito de estafa, dilucidó que se reunían los requisitos legales porque el disciplinado como conductor de Saludcoop recibió un provecho de manera ilícita en aras de

33. En lo que atañe a la adecuación de los hechos frente al delito de estafa, dilucidó que se reunían los requisitos legales porque el disciplinado como conductor de Saludcoop recibió un provecho de manera ilícita en aras de resolver el problema de liquidez por el que atravesaba la entidad. Resaltó que se encontraba acreditado el dolo porque como presidente y representante legal,Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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el señor Palacino tenía conocimiento de la operación de recobro al Fosyga y sabía que previamente debía pagar las facturas. Pese a ello, hizo constar el pago sin que fuera cierto y engañó al Fosyga.

34. Manifestó que no es cierto que el informe de la firma KPMG fuera el único elemento con base en el cual le impuso la sanción. Ello, dado que se acudió también a información sobre Saludcoop que reposaba en Cd’s y a archivos Excel sobre el manejo de las cuentas bancarias de la entidad. Con relación a dicho informe, arguyó que la entidad disciplinaria ordenó correr traslado del mismo y lo incorporó legalmente al expediente.

35. Frente a las solicitudes de aplazamiento, especificó que la autoridad tutelada de segunda instancia encontró que el acceder o no a estas peticiones es facultad del director del proceso , aunado a que no se demostraron dichas

35. Frente a las solicitudes de aplazamiento, especificó que la autoridad tutelada de segunda instancia encontró que el acceder o no a estas peticiones es facultad del director del proceso , aunado a que no se demostraron dichas solicitudes. De otro lado, el operador judicial no encontró que se hayan presentado manifestaciones en tal sentido.

36. Indicó que frente al testimonio de la señora Isaacs, se precisó que si para la parte demandante era tan determinante dicha prueba debió procurar por la comparecencia de la testigo. Al no hacerlo, habilitó a la Procuraduría a prescindir de la prueba.

37. A partir de lo anterior, concluyó que la parte accionante pretendía utilizar el mecanismo de amparo como una tercera instancia. Esto, en el sentido de que sus críticas pretendieron reabrir el debate que se surtió al interior del medio de control de nulid ad y restablecimiento del derecho, o a plantear sus inconformidades con lo decidido por los jueces naturales de la causa.

1.8. Impugnación

38. El señor Palacino Antia impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Ello, con el fin de que se revoque y se acceda a sus pretensiones. En ese sentido, indicó que los asuntos planteados en su escrito de tutela comportan una restricción desproporcionada del derecho fundamental al debido proceso.

39. Adujo que todos los temas propuestos “implican una arbitraria, desproporcionada e indebida restricción” de las garantías fundamentales invocadas. Asimismo, reiteró que se configuraban los defectos fáctico y sustantivo y que el tema revestía relevancia constitucional porque no era un

desproporcionada e indebida restricción” de las garantías fundamentales invocadas. Asimismo, reiteró que se configuraban los defectos fáctico y sustantivo y que el tema revestía relevancia constitucional porque no era un asunto de mera legalidad.

40. Refirió que no buscaba reabrir un debate meramente legal y de carácter privado. Sobre ello, indicó que no se le respetó la presunción de inocencia ni se le garantizó el mínimo respeto de los requisitos constitucionales y legales para imputarle la responsabilidad en el proceso disciplinario.Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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41. Precisó que reiteraba “la totalidad de razones jurídicas y fácticas que se plantearon en la demanda de tutela (…) tras considerar que no han sido estudiadas a profundidad”. Acto seguido, citó in extenso el escrito inicial de la acción constitucional.

1.9. Trámite de segunda instancia

42. Mediante escrito remitido el 1 de noviembre de 2022, el consejero Luis Alberto Álvarez Parra manifestó estar incurso en la causal de impedimento del numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Revisadas las circunstancias puestas de presente, se encontró que el citado magistrado fungió como ponente de la sentencia del 15 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de

numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Revisadas las circunstancias puestas de presente, se encontró que el citado magistrado fungió como ponente de la sentencia del 15 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual se reprocha en esta acción de tutela.

43. Por lo anterior en auto del 3 de noviembre de 2022 , se le aceptó el impedimento y se le separó del conocimiento de este asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

44. Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2022. Lo anterior de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2.2. Legitimación en la causa

45. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados , mediante un procedimiento preferente y sumario.

46. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de

46. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

47. Desde que fue proferida la sentencia T -416 de 1997 , en ella se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antia Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04086-01

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48. En la sentencia T-086 de 2010 , la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”.

49. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del

oficioso”.

49. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “ de t al forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”.

50. En la sentencia T-435 de 2016 , la Corte estableció las condiciones que deben concurri