CE - 110010315000202204234011SENTENCIA20221202151648

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

Demandante: UGPP

Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ATL ÁNTICO, SALA DE

DECISIÓN ORAL , SECCIÓN “B” Y JUZGADO SÉPTIMO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA

Temas: Tutela contra providencia judicial. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que reconoció reliquidación de pensión de jubilación . Requisito de subsidiarieda d porque cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Sentencia SU427 de 2016. No se acreditó un perjuicio irremediable

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especia l de Gestión Pensional y

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especia l de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 16 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado , en la que declaró la improcedencia d e la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

La entidad accionante manifestó que el señor Fabio Sánchez Cárdenas nació el 2 de enero de 1937 y que laboró en el “Servicio Seccional de Salud de Atlántico desde el 1 de febrero de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1993 en el cargo de asistente de epidemiología”.

Aseguró que a través de la Resolución No. 0173308 de 11 de marzo de 1993 , la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% sobre el salario promedio de los últimos doce (12)Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

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2 meses. En dicha resolución se indicó como fecha de obtención del estatus jurídico el 2 de enero de 1992.

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2 meses. En dicha resolución se indicó como fecha de obtención del estatus jurídico el 2 de enero de 1992.

Sostuvo que mediante la Resolución No. 33725 de 4 de agosto de 1993, se resolvió un recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, en el sentido de revocarlo y reconocer la pensión de jubilación a favor del causante en cuantía de $123.498 a partir del 1 de enero de 1992, equivalente al 75% del promedio del último mes, incluyendo los factores salariales de a signación básica, prima técnica, bonificación por servicios, horas extras.

Indicó que la mesada pensional se reliquidó a partir del 1 de enero de 1994, por medio de la Resolución No. 44 de 2 de enero de 1996 , en cuantía de $157.138.50 equivalente al 75% del promedio del último salario devengado e incluyendo el factor salarial de asignación básica.

Señaló que mediante R esolución No. PAP 37884 de 7 de febrero de 2011 s e reliquidó nuevamente la pensión del causante en cuantía de $163.685 , a partir del 1 de enero de 1994, pero con efectos fiscales desde el 20 de mayo de 2006 por prescripción trienal, con un 75% sobre el salario promedio de 12 meses, incluyendo como factor es salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Agregó que en dicha resolución se tuvo como fecha de estatus jurídico el 2 de enero de 1992.

incluyendo como factor es salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Agregó que en dicha resolución se tuvo como fecha de estatus jurídico el 2 de enero de 1992.

Adujo que el señor Fabio Sánchez Cárdenas interpuso solicitud con el fin de que se r eliquidara su mesada pensional con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios , esto es, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación, la prima de servicio, la prima de vacaciones, la prima de nav idad y la alimentación mensual . La solicitud fue negada a través de las Resoluciones Nos. RDP 53152 de 14 de diciembre de 2015 y RDP 012068 de 16 de marzo de 2016 , dado que los actos administrativos que habían liquidado la pensión se encontraban aj ustados a derecho ya que tuvieron en cuenta los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985.

Inconforme con la decisión el señor Fabio Sánchez Cárdena s inició el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho contra dichas resoluciones radicado bajo el No. 08001 -33-33-007-2016-00296-00, el cual correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, qu e mediante sentencia de 19 de diciembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGP P, reliquidar la pensión de jubilación del señor Fabio Sánchez Cárdenas “de conformidad con el artículo 1° de la ley 33 de 1985,

demanda y ordenó a la UGP P, reliquidar la pensión de jubilación del señor Fabio Sánchez Cárdenas “de conformidad con el artículo 1° de la ley 33 de 1985, decreto 1158 de 1994, ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003, es decir con el 75% de la asignación devengada en el último año inmedi atamente anterior a adquirir el estatus jurídico de pensionado, incluidos además todos los factores salariales devengados como prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y la alimentación mensual omitidos, quedando autorizada la UGPP para ha cer los descuentos indexados para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho. Las primas a incluir lo serán en 1/12 partes”.

La UGPP interpuso recurso de apelación que fue admitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”, mediante auto de 16 de agosto de 2018. Agregó que el señor Fabio Sánchez Cárdenas falleció el 25Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

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3 de noviembre de 2021, por lo que mediante Resolución No. RDP 008425 de 31 de marzo de 2022 se reconoc ió una pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge supérstite, la señora Ana Elvira Daza de Sánchez, a partir del 26 de noviembre de 2021.

marzo de 2022 se reconoc ió una pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge supérstite, la señora Ana Elvira Daza de Sánchez, a partir del 26 de noviembre de 2021.

Por último, adujo que por sentencia de 21 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, S ección “B”, resolvió confirmar en su totalidad la providencia de primera instancia.

2. Fundamentos de la acción

La entidad accionante presentó acción de tutela con la pretensión principal de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y que, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión de 21 de enero de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, S ala de Decisión Oral, Sección “B”, confirmó la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barraquilla el 19 de diciembre de 2017, que accedi ó a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Fabio Sánchez Cárdenas. De forma subsidiari a, solicitó que se habilite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio , con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable y que se suspen dan los efectos de la providencia demandada , mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que podría iniciar contra dicha sentencia.

Aseguró que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, en tanto:

(i) El asunto goza de relevancia constitucional, pues lo que se discute es la

dicha sentencia.

Aseguró que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, en tanto:

(i) El asunto goza de relevancia constitucional, pues lo que se discute es la vulneración de los derechos fundamentales invocados y la afectación al erario con el pago mes a mes de una prestación a la cual no tiene derecho en la forma en que los despachos judiciales ordenaron liquidarla. (ii) Se supera el requisito de la subsidiariedad, dado que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T -494 de 2018, la cual reitera el criterio expuesto en la sentencia SU -427 de 2016, la entidad pensional está habilitada para acudir de forma directa a la acción de tutela con el fin de dejar sin efectos las providencias demandadas , pues si bien tiene la posibilidad de iniciar el recurso extraordinario de revisión, “en este momento este no es el mecanismo perti nente y eficaz para impedir la grave irregularidad que se da en este caso relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación del señor FABIO SÁNCHEZ CARDENAS toda vez que se tiene que asumir un pago aproximado de $45.527.777 M/cte por retroactivo y del nuevo valor de la mesada que para el año 2022 corresponde a $1.811.433, teniendo en cuenta que el valor real que le corresponde conforme a derecho es de $1.485.64” . En cualquier caso , sostuvo que la solicitud de amparo también resulta procedente con el fin de amparar los derechos fundamentales invocados de forma transitoria para suspender los efectos de la providencia demandada y así evitar la

sostuvo que la solicitud de amparo también resulta procedente con el fin de amparar los derechos fundamentales invocados de forma transitoria para suspender los efectos de la providencia demandada y así evitar la configuración de un perjuicio irremediable grave y urgente , dado que “se debe seguir pagando una mesada pens ional errada (…) en un montoRadicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

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4 superior al que en derecho corresponde, lo que significa que mes a mes se verán afectados los recursos del Sistema General de Pensiones, lo que afecta su sostenibilidad financiera”. (iii) Se presenta una irregularidad procesal decis iva, por cuanto las decisiones demandadas tienen un efecto determinante y afectan de forma continuada los derechos fundamentales invocados. (iv) Se identificaron de forma suficiente los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales. (v) No se trata de una sentencia de tutela.

Enseguida indicó que la providencia demandada incurrió en los siguientes defectos:

Defecto material o sustantivo, por aplicar las reglas contenidas en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el reconocimiento pensional se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, por lo que el régimen de transición vinculante era el contenido en la Ley 33 de 1985, según el cual a las personas que a la fecha de su expedición tuvieran más de 15

pensional se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, por lo que el régimen de transición vinculante era el contenido en la Ley 33 de 1985, según el cual a las personas que a la fecha de su expedición tuvieran más de 15 años de servicios les sería aplicable la edad de jubilación contenida en el régimen anterior (Decreto 3135 de 1968).

Además, indicó que para efectos de determinar el IBL pensional se debió aplicar de forma estricta lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, que establece que la misma debe efectuarse con base en el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes pensionales , a saber: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días d e descanso obligatorio , sin que sea posible incluir otros factores salariales diferentes a los que allí se enlistan.

Desconocimiento de precedente judicial , por no tener en cuenta (i) las sentencias de la Corte Constitucional T-328 de 2018 y T-039 de 201 8; (ii) las providencias de 25 de febrero de 2016 de la Sección Segunda y de 22 de mayo de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado 1 , en las que se determina que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y

2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado 1 , en las que se determina que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y (iii) la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Sostuvo que las providencias demand adas al ordenar que se reliquidara la pensión de jubilación del señor Fabio Sánchez Cárdenas incluyendo además de los factores ya reconocidos, la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y de alimentación mensual, resultan contrarias a lo señalado en la Ley 62 de 1985, y constituyen “un abuso del derecho , puesto que si bien no está en discusión que el causante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, sí se discute el hecho de que se hubiera reconocido la prestación con l a

1 Exp. No. 11001-03-15-000-2019-00755-00, C.P. Milton Chaves García.Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

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5 inclusión de factores que la ley no avala, lo que conlleva a un detrimento patrimonial, al reconocer y causarse un pago de una mesada pensional superior a la que realmente le correspondía al causante, encausándose de esta forma en los elementos que constituyen el abuso del derecho, de conformidad a lo manifestado

patrimonial, al reconocer y causarse un pago de una mesada pensional superior a la que realmente le correspondía al causante, encausándose de esta forma en los elementos que constituyen el abuso del derecho, de conformidad a lo manifestado [por] la Corte Constitucional en la sentencia C -258 de 2013 , al expresar: (…)En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.(…)”.

Enseguida, refirió que si bien el abuso del derecho no significa que se estén realizando conductas ilícitas por parte del interesado o administrador de justicia, lo que sucede es que efectivamente se está efectuando una interpretación errónea de la norma, que busca favorecer al pensionado con un derecho al cu al no debía acceder o que era merecedor pero no en la forma en que se le concede.

Por lo anterior , sostuvo aun cuando la aplicación errónea de la norma no fue intencional o con culpa, lo cierto es que la misma se enmarca en un inminente abuso del derecho , del cual se benefició al señor Fabio Sánchez Cárdenas y genera una afectación al Sistema General de Pensiones puesto que las mesadas pensionales se pagan con cargo al Erario.

abuso del derecho , del cual se benefició al señor Fabio Sánchez Cárdenas y genera una afectación al Sistema General de Pensiones puesto que las mesadas pensionales se pagan con cargo al Erario.

Así mismo, aseguró que se presentó un fraude a la ley al darle una interpretac ión distinta a la Ley 62 de 1985, aplicable por remisión de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que pueden incluirse en la liquidación de la mesada pensional.

3. Pretensiones

En el escrito de tutela se formulan las siguientes:

“PRINCIPALES

Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B por el evidente detrimento del erario que se generó con el fallo impartido, en razón a que ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de factores salariales que no están incluidos en el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, pero además, sobre eso factores que se ordenaron incluir no se hicieron cotizaciones, lo que genera que el valor de la mesada sea superior a la que realmente tiene derecho la causante.

Segundo. DEJAR sin efectos los fallos proferido s por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO O RAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN

ADMINISTRATIVO O RAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B del 19 de diciembre de 2017 y 21 de enero de 2022, respectivamente, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 08 -001-3331007-2016-00296-00, promovido por la señora AMPARO ISABEL LAFAURIE DERadicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

Demandante: UGPP

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6 MATTOS (sic) contra la UGPP, por aplicarse de manera errada la liquidación de la pensión sin contemplar de forma estricta los criterios señalados en la Ley 33 de 1985.

Tercera. Se sirva ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B, dictar nueva sentencia en la cual se ordene la revocatoria del fallo del 19 de diciembre de 2017 proferido por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL C IRCUITO DE BARRANQUILLA y en su lugar ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del señor FABIO SÁNCHEZ C ÁRDENAS, teniendo en cuenta UNICAMENTE los factores salariales a que hace referencia el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el ar tículo 1 de la Ley 62 de 1985, respecto de los cuales se efectuaron los correspondientes aportes.

factores salariales a que hace referencia el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el ar tículo 1 de la Ley 62 de 1985, respecto de los cuales se efectuaron los correspondientes aportes.

SUBSIDIARIAS

En caso de que las anteriores pretensiones sean negadas, en razón a la procedencia de otro medio de defensa judicial, solicitamos:

Primero. Amparar de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B por el evidente detrimento del erario que se generó con el fallo impartido, en razón a que ordenó la reliquidación de la pensión con un régimen que no resulta aplicable incluyendo los factores respecto de los cuales no se hicieron cotizaciones lo que genera que el valor de la mesada sea superior a la que realmente tiene derecho la causante (sic).

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA DE MANERA TRANSITORIA los fallo proferidos por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARR ANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B de fechas 19 de diciembre de 2017 y 21 de enero de 2022, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 08 -001-33-31-007-2016-00296-00, mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que iniciaríamos en cumplimiento de su orden judicial”.

Contencioso Administrativo No. 08 -001-33-31-007-2016-00296-00, mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que iniciaríamos en cumplimiento de su orden judicial”.

4. Pruebas relevantes

Mediante correo electrónico de 16 de agosto de 2022 , el secretario del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla allegó el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 08001-33-33-007-2016-00296-00/01.

5. Trámite procesal

Por auto de 9 de agosto de 2022 , la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la s autoridades judiciales demandadas, así como a la señora Ana Elvira Daza de Sánchez, en calidad de tercer a con interés en el resultado del trámite constitucional.

La Secretar ía General de esta Corporación libr ó los oficios de notificación electrónica No. 86760 a 86763 de 11 de agosto de 2022 , con el objeto de dar cumplimiento a la anterior decisión 2 . Así mismo, por aviso de 2 de septiembre de

2 Las partes demandantes y demandada fueron notificadas a las siguientes direcciones electrónicas: defensajudicial@ugpp.gov.co; sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co;Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

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7 2022 se publicó en la página web el contenido del auto admisorio con el fin de notificar a la tercera con interés dado que no fue posible tener información en cuanto a su dirección de notificaciones.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”

Mediante memorial de 17 de agosto de 2022, el Magistrado Ponente de la decisión demandada solicitó negar las pretensiones formuladas en el escrito de tutela , al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Indicó que la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de enero de 2022, realizó un análisis de las normas que regulan el régimen de transición pensional consagrado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el cual resultaba aplicable al señor Sánchez Cárdenas.

Manifestó que dado que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, es decir, tenía derecho al régimen pensional de la Ley 6ª de 1945, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no resultaba aplicable al caso “pues las reglas fijad as en ese proveído tenían como destinatarios, los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En ese sentido, señaló que decidió aplicar la sentencia de unificación de 4 de agosto

beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En ese sentido, señaló que decidió aplicar la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Seg unda del Consejo de Estado , la cual hace referencia a que los factores salariales contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, no debían entenderse como taxativos sino meramente enunciativo s, por lo que era posible liquidar la mesada pensional incluyendo otros factores aun cuando estos no se encontraron allí contemplados. Aseguró que si bien dicha decisión hace referencia al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y no al de la Ley 6ª de 1945, lo cierto es que los fundamentos generales de la misma resultaban aplicables al caso del señor Sánchez Cárdenas , en tanto el problema jurídico se circunscribía a determinar cuáles eran los factores salariales que podían incluirse en la liquidación de la mesada pensional.

Por lo anterior, concluyó que “la pensión d e jubilación del demandante debía liquidarse conforme a la normatividad vigente al momento de su causación, teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme a la interpretación que sobre su taxativi dad había realizado el Consejo de Estado”.

Aseguró que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales y especiales de proced encia, sino que , por el contrario , la misma se dirige a mostrar el desacuerdo de la entidad frente a las decisiones adoptadas en sentencia de primera y segunda instancia. En particular, a la falta de aplicación de la sentencia de

de proced encia, sino que , por el contrario , la misma se dirige a mostrar el desacuerdo de la entidad frente a las decisiones adoptadas en sentencia de primera y segunda instancia. En particular, a la falta de aplicación de la sentencia de

sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co; adm07bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co adm07bqlla@notificacionesrj.gov.co y anae1307@hotmail.com.Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

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8 unificación de 28 de agosto de 2018 , la cual, como se indicó en precedencia, no resultaba vinculante para resolver el asunto.

6.2. Aun cuando e l Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla mediante memorial de 16 de agosto de 2022 remitió copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento el derecho, no emitió pronunciamiento alguno en cuanto a los hechos y las preten siones formuladas en el escrito de tutela.

6.3. La señora Ana Elvira Daza de Sánchez guardó silencio pese a ser notificada en debida forma del auto admisorio de la acción de tutela.

7. Sentencia de tutela impugnada

La Sección Primera del Consejo de Estado por sentencia de 16 de septiembre de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al encontrar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad pensional accionante c uenta con otro medio judicial para la protección de sus

2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al encontrar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad pensional accionante c uenta con otro medio judicial para la protección de sus derechos fundamentales , en particular, el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 , en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011.

Además, aseguró que no se configuró un perjuicio irremediable, toda vez que el perjuicio alegado por la parte demandante tiene la posibilidad de desaparecer estando obligada a hacer uso de lo indicado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “ por lo que no resulta lógico considerarlo como insupe rable, inminente o impostergable”.

En este orden de ideas, concluyó que “las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito general de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela”.

8. Escrito de impugnación

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la entidad accionante impugnó el fallo de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Insistió en que la solicitud de amparo cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en la medida en que la controversia versa sobre la protección de

expuestos en el escrito de tutela.

Insistió en que la solicitud de amparo cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en la medida en que la controversia versa sobre la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y la protección de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General en materia pensional, así como los del Estado en general.

En cuanto al requisito de la subsidiariedad aseguró que si bien tiene la posibilidad de iniciar el recurso extraordinario de re visión, “está habilitada para utilizar la facultad conferida en la sentencia SU -427 de 2016 [de la Corte Constitucional]Radicación: 11001-03-15-000-2022-04234-01

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9 para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección de l Erario, [teniendo en cuenta] que se está afectando p or un reconocimiento evidentemente ileg ítimo, más cuando en ese medio de defensa NO procede la suspensión de las sentencias que buscamos dejar sin efectos por su irregularidad”.

Además, sostuvo que dicho medio de defensa judicial no es pertinente ni efica z para evitar la configuración del perjuicio irremediable , dado que (i) no admite la suspensión provisional ni el decreto de medidas cautelares que permitan suspender el cumplimiento de la sentencia acusada y (ii) se causa un grave perjuicio económico al p atrimonio público y al sistema pensional ya que debe

suspensión provisional ni el decreto de medidas cautelares que permitan suspender el cumplimiento de la sentencia acusada y (ii) se causa un grave perjuicio económico al p atrimonio público y al sistema pensional ya que debe continuar con el pago de una pensión reconocida en una cuantía que no corresponde.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitució n Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación.

2. Planteamiento de