CE - 110010315000202204327001SENTENCIA20220913154748

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202204327 00

Accionante: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DERELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir, en su integridad, el debateprobatorio y jurídico respecto del reconocimiento del subsidio familiar regulado en elDecreto 1794 de 2000.

Correspondea la Salapronunciarseen relaciónconla demandade tutelainstauradaporel señorSofoníasTuberquiaCartagena,deconformidadconelDecreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El señorSofoníasTuberquiaCartagena,porconductode apoderadojudicial,instauródemandade tutelacontrael TribunalAdministrativodelChocó,porconsiderarvulneradossusderechosfundamentalesal debidoprocesoy a laigualdad 1 . Eltutelanteelevólassiguientespretensiones(setrascribedemaneraliteral, con posibles errores incluidos):

1Que se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados por elTRIBUNALADMINISTRATIVODELCHOCÓ, al proferir lasentenciadefecha 1 Registrada en línea el 8 de agosto de 2022.

1Que se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados por elTRIBUNALADMINISTRATIVODELCHOCÓ, al proferir lasentenciadefecha 1 Registrada en línea el 8 de agosto de 2022. 1Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 25defebrerode2022,radicado270013333004-202100114-01,envirtuddelacual confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADOCUARTO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ que negó el reconocimiento yreajustedel subsidiofamiliardel decreto1794del 2000ensuartículo11aquemi poderdante tenía derecho. 2Que, como consecuencia de la defensa de los derechos fundamentalesinvocados, se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuantonegó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantíaestablecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3Que, por virtud de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNALADMINISTRATIVODELCHOCÓ, queprofieraunanuevasentenciaenlaquese declare que mi poderdante tiene derecho al reconocimiento, pago yreajustedel subsidiofamiliar consagradoenel artículo11del decreto1794de2000. Confirmando la sentencia de primera instancia.

2. Hechos relevantes Enejerciciodelmediodecontroldenulidady restablecimientodelderecho,elseñorSofoníasTuberquiaCartagenademandóa la Nación– MinisteriodeDefensa– EjércitoNacional,conel findequesedeclararalanulidaddelactoadministrativopor el cualse negóel reconocimientodel subsidiofamiliarconsagrado en el Decreto 1794 de 2000.

Atítuloderestablecimientodelderecho,eltutelantesolicitóqueselereconocieradichosubsidio“concernienteal4%delsalariobásicomásprimadeantigüedad,porsermásbeneficiosoqueelreguladoenelDecreto1161de2014”,desdeel22dejuliode2011-fechaenlaquecontrajomatrimonio-hastaelcumplimientodelasentencia con prescripción cuatrienal. Mediantesentenciade2 denoviembrede2021,elJuzgado4°AdministrativodeQuibdó negó las pretensiones de la demanda. LapartedemandanteapelólaanteriordecisiónanteelTribunalAdministrativodelChocó, el que, por medio de proveído de 25 de febrero de 2022, la confirmó.

3. Fundamentos de la demanda Laparteaccionanteseñalóqueseincurrióenundefectosustantivoporquenosetuvoencuentala sentenciadelConsejodeEstadoquedeclaróla nulidaddelDecreto 3770 de 2009 con efectosex tunc.

2Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): el desconocimientodelosefectosextuncconlosquesedeclarólanulidaddelDecreto 3770 de2009, yrevivióasí, lasdisposicionesnormativascontenidasenel artículo11del Decreto1794de2000,lacual eslapretensiónprincipal dela demanda objeto de estudio, y que en la misma, se logró probar que mipoderdante, el señor SOFONIAS TUBERQUIA CARTAGENA contrajonupcias conlaseñoraDIRIANYANETHPIRAGAUTACARDENAS, el día22de juliode2011, medianteescriturapúblicaNo. 1014, peroqueal haber sidoremovidodel ordenamientojurídicoel artículo11del Decreto1794de2000,yqueposterior, enel 08dejuniode2017vuelveanacer alavidajurídicaparalas personas que hayan adquirido el derecho entre el 14 de septiembre de2000yel 24dejuniode2014,estandomi poderdanteeneselapsodetiempo,queledael derechoal reconocimientodel subsidiofamiliardel artículo11delDecreto 1794 de 2000…

(…) el Tribunal, no analizó la norma aplicable a mi poderdante desde losustancial, esto es, que inicialmente no podía solicitar el subsidio de familiaregulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que este seencontraba derogado, pero que posterior, cuando nace a la vida jurídica, sedebíaverificarsi enel periodocomprendidoentreel 14deseptiembrede2000y el 24 de junio de 2014, mi poderdante adquirió el derecho al subsidio defamiliapretendidopor el cambiodesuestadocivil queacontecióel 22dejuliode2011, antesdelaentradaenvigenciadel Decreto1161de2014,lacual fueel 24 de junio del mismo año. Enconclusión, noesrazonablequeel Tribunal leimpongaami poderdante,lacargadeunasolicituddereconocimientodeunasituaciónjurídica,cuandoenel momento no existía norma alguna para fundamentar dicha solicitud. Refirióque,mediantefallodetuteladel7deabrilde2022,laSecciónQuintadelConsejodeEstadoaccedióalamparosolicitadoenuncasocomoelpresente,trasconsiderar que se configuró el defecto sustantivo (radicado:11001-03-15-000-2021-07051-01).

4. La oposición 4.1.Medianteprovidenciade10deagostode2022,seadmitiólademandadetuteladelareferencia,seordenónotificara laautoridadjudicialaccionaday sevinculó,comoterceroconinterés,alMinisteriodeDefensaNacional,losquesepronunciaron en los siguientes términos:

4.1.2.El TribunalAdministrativodelChocósolicitóquese niegueel amparoreclamado,porquenosehavulneradolosderechosyprincipiosinvocadosporeltutelante. 3Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Afirmóqueladecisióncuestionadasedictóluegodehacerunminuciosoanálisisdelaspruebasallegadasalproceso,lanormativaaplicableyalgunosprecedentesjurisprudenciales,quellevóa descartarelreconocimientodelsubsidiofamiliarenlos términos del Decreto 1794 de 2000. Dijoquela resolucióndelcasosefundamentóenla sentenciadelConsejodeEstadoqueseinvocacomodesconociday enla providenciadeaclaraciónycorreccióndela misma,dela quesedesprendeque“sibienladeclaratoriadenulidadconefectos‘extunc’delDecreto3770de2009reviviólasdisposicionesnormativascontenidasenel artículo11 delDecreto1794de2000,restituyendosusefectosconel fin de evitarla existenciade vacíosnormativos,lo hizoúnicamenterespectodesituacionesjurídicasnoconsolidadas,desdeelmomentodesupromulgaciónhastacuandofuesubrogadoporelDecreto1161de2014,norma que aún está en vigor”. AñadióquelaCorporaciónsíanalizóelcontenidodelDecreto1790de2000,otracosaesqueconcluyeraquenohabíalugara suaplicación,porqueelsubsidiopretendidoya se le habíareconocidoal ahoratutelanteen lostérminosdelDecreto1161de2014yelactodereconocimientoseencontrabaamparadoporlapresunción de legalidad.

Señalóque debíatenerseen cuentaque no cualquierdiferenciaconlainterpretaciónen la quese fundaunadecisiónjudicialconstituyeundefectosustantivo,sinoquedebetratarsede unairregularidadde tal importanciaygravedadque haya dadolugara una decisiónviolatoriade derechosfundamentales, lo que no ocurre en este caso. Finalmente,pusode presentequeel Consejode Estado,SecciónTercera,SubsecciónA,C.P. MaríaAdrianaMarín,enfallodetuteladel6demayode2022(radicado:2022-00133-01),declaróla improcedenciade un asuntocomoelpresente,trasconsiderarquelo quesepretendíaeraemplearel mecanismoconstitucional como una tercera instancia. 4.1.3.El Ministeriode Defensase opusoal amparosolicitado,dadoqueeltutelantenocumpliósudeberdeseñalarconclaridadlosdefectosenlosque 4Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) habríaincurridoel tribunalaccionadoy tampocoacreditóla vulneracióndesusderechos fundamentales.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales LaSalaPlenadeloContenciosoAdministrativodelConsejodeEstado,enfallode31dejuliode2012,unificólaposturaenrelaciónconlaprocedenciadelaacciónde tutela contra providencias judiciales

2 . Posteriormente,atravésdeunanuevasentenciadeunificación,laSalaPlenadela Corporaciónadoptóloscriteriosexpuestosporla CorteConstitucionalenlasentenciaC-590de 2005paradeterminarla procedenciade la acciónconstitucionalcontraprovidenciajudicialy reiteróquelatutelaesunmecanismoresidualy excepcionalparala proteccióndederechosfundamentalescomoloseñalaelartículo86Constitucionaly, porende,seconsideróqueelamparofrentea decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características 3 . Confundamentoenloanterior, estaCorporaciónhasostenidoquelosrequisitosgeneralespara la procedenciadel mecanismode amparode derechosfundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son 4 : - Quela cuestiónquesediscutaresultedeevidenterelevanciaconstitucional,dadoqueel juezconstitucionalnopuedeentrara estudiarcuestionesquenotienenunaclaraymarcadaimportanciaconstitucional,sopenadeinvolucrarseenasuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 4 Consejo de Estado, SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónCuarta, sentenciade23defebrerode2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. StellaJeannetteCarvajal Basto,entre muchas otras providencias. 3

3 Consejo de Estado, Sala PlenadeloContenciosoAdministrativo, sentenciadel 5deagostode2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 5Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Quese hayanagotadotodoslosmedios–ordinariosy extraordinarios– dedefensajudicialalalcancedelapersonaafectada,salvoquesetratedeevitarlaconsumación de un perjuicioiusfundamentalirremediable. - Quesecumplael requisitodela inmediatez,esdecir, quela tutelasehayainterpuestoenuntérminorazonableyproporcionadoapartirdelhechoqueoriginóla vulneración. - Cuandosetratedeunairregularidadprocesal,debequedarclaroquelamismatieneunefectodecisivoo determinanteenla sentenciaqueseimpugnay queafecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Quela parteactoraidentifique,demanerarazonable,tantoloshechosquegeneraronlavulneracióncomolosderechosvulneradosyquehubierealegadotalvulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

-Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno,los requisitosespecíficosde procedenciaqueha precisadolajurisprudenciaconstitucionalenlasentenciaC-590de2005,acogidaporlaSalaPlena de esta Corporación, son los siguientes: - Eldefectoorgánico,quesepresentacuandoelfuncionariojudicialqueprofiriólaprovidencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defectoprocedimentalabsoluto,quese originacuandoel juezactuócompletamente al margen del procedimiento establecido. - Eldefectofáctico,quesurgecuandoel juezcarecedelapoyoprobatorioquepermita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - Eldefectomaterialosustantivo,comosonloscasosenquesedecideconbaseen normasinexistenteso inconstitucionaleso quepresentanunaevidenteygrosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 6Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Elerrorinducido,quesepresentacuandoeljuezo tribunalfuevíctimadeunengañoporpartedetercerosyeseengañolocondujoalatomadeunadecisiónque afecta derechos fundamentales.

• La decisiónsinmotivación,queimplicael incumplimientodelosservidoresjudicialesdedarcuentadelosfundamentosfácticosyjurídicosdesusdecisionesenelentendidoqueprecisamenteenesamotivaciónreposalalegitimidaddesuórbita funcional. - El desconocimientodelprecedente,hipótesisquesepresenta,porejemplo,cuandolaCorteConstitucionalestableceelalcancedeunderechofundamentalyeljuezordinarioaplicaunaleylimitandosustancialmentedichoalcance.Enestoscasosla tutelaprocedecomomecanismoparagarantizarlaeficaciajurídicadelcontenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. -La violación directa de la Constitución Política.

Asípues,la Corporaciónhadeterminadoquele correspondeal juezdetutelaverificarelcumplimientoestrictodetodoslosrequisitosgenerales,detalmaneraqueunavezsuperadoeseexamenformalpuedaconstatarsiseconfigura,porlomenos,unodelosdefectosarribamencionados,loscualesdebenseralegadospor el interesado

5 .

2. Caso concreto LaSubsecciónconsideraquenohaylugara hacerunestudiodefondoenelpresenteasunto,porcuantono se cumpleconel requisitode la relevanciaconstitucional, tal como pasa a explicarse.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónCuarta, sentenciade7dediciembrede2016, exp. 201600134-01,C.P.StellaJeannetteCarvajal Basto;ConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónQuinta,sentenciade7dediciembrede2016,exp.2016-02213-01, C.P. Carlos EnriqueMorenoRubio; sentenciade24denoviembrede2016, exp.Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P.Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de2016, M.P. GloriaStellaOrtiz Delgado; SU-490de2016, M.P. Gabriel EduardoMendozaMartelo;SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

La CorteConstitucionalha establecidoque el requisitode la relevanciaconstitucionaltieneporlo menostresfinalidades:a) protegerla autonomíaeindependenciajudicialy evitarque el juezde tutelainvadala órbitadecompetenciadeljueznaturaldelacausa;b)restringirelejerciciodelaaccióndetutela a cuestionesde relevanciaconstitucionalque afectenderechosfundamentalesec)impedirquelaaccióndetutelaseconviertaenunainstanciaorecurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. En ese sentido, dicho alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, larelevanciaconstitucional tienecomofinalidadqueel juezconstitucional noentreaestudiar cuestionesquecarezcandeunaclaray marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse enasuntoscuyadefiniciónescompetenciaexclusivadel juezordinario. Deesta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los juecesconstitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ 6 y, decontera, seerige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitarque, por medio de la acción detutelacontraprovidenciasjudiciales, sediscutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver aljuez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en queexistan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. Enotras palabras, este requisito garantiza que latutelaencontradedecisionesjudicialesnoseconviertaenunescenarioparacontrovertir y‘discutirasuntosde mera legalidad ’7

’7 . La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición deasuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relacióndirecta con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan uninterés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicciónconstitucional’ 8 . Igualmente, el requisito de relevanciaconstitucional tienecomoobjetivoevitar queestemecanismoseconviertaenunainstanciaoenunrecursojudicial adicional. En este sentido, la Corte haexigidoque‘teniendoencuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a unatercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, esnecesarioquelacausaqueoriginalapresentacióndelaacciónsupongael desconocimiento de un derecho fundamental’ 9 . Solo así, laintervención del juez de tutela, por definición excepcional, no seconvierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios 10 (sedestaca). 10 Sentencia T–422 de 2018. 9

Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”.

8

Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”.

7

Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 yT-102 de 2006”.

6

Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”.

8Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

Porsu parte,la SalaPlenadelConsejode Estadoha sostenidoqueparaestablecersiunasolicituddeamparodetutelatieneonorelevanciaconstitucionales necesario examinar dos elementos, a saber 11 : - Queel actorcumplasucargaargumentativadejustificarsuficientementelarelevanciaconstitucionalporvulneracióndederechosfundamentales,puesnobasta aducir la vulneración de estos derechos. - Quela demandadetutelanoconstituyaunainstanciaadicionalal procesoordinarioen el cualfue proferidala providenciaacusada,dadoqueestemecanismoespecialconstitucionalestáconstituidoparaprotegerderechosfundamentalesynodiscutirladiscrepanciaqueelactortengafrentealadecisiónjudicial. Revisadala demandaseevidenciaqueelseñorSofoníasTuberquiaCartagenaacudióalaaccióndetutelaconelpropósitodereabrireldebatefácticoyjurídicosuscitadoenel mediodecontroldenulidady restablecimientodelderechoy, apartirdeallí,obtenerelreconocimientodelsubsidiofamiliarenlostérminosdelDecreto1794de 2000,cuandolo ciertoes queel mecanismojudicialdeproteccióndederechosfundamentalesnocomportaunatercerainstanciaymenosauncuandoeseproblemajurídico-“determinarsi el señorSofoniasTuberquiaCartagenatienederechoaquesereajustesusubsidiofamiliarconformealartículo11 del Decreto1794de 2000”- fuerazonablementedefinidoporel TribunalAdministrativo del Chocó.

Lo anteriorse evidenciasi setieneencuentaqueal resolverel recursodeapelacióninterpuestocontralasentenciade2denoviembrede2021,enlaqueelJuzgado4°AdministrativodeQuibdónególaspretensionesdelademanda,dichotribunal sostuvo: En primer término, se tiene que la Sección Segunda, Subsección B del H.Consejo de Estado, en sentencia de 8dejuniode2017 12 , enrelaciónconla 12

Original de la cita: “Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010). MedianteSentenciade8dejuniode2017, laSubsecciónBdelaSecciónSegundadel ConsejodeEstadodeclaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, reviviendo de formaautomática el Decreto 1794 de 2000”.

11 Sentenciadel 5deagostode2014proferidaporlaSalaPlenadel ConsejodeEstado.Radicadonúmero: 11001031500020120220101(IJ).Actor:AlpinaProductosAlimenticiosS.A.ConsejeroPonente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

supresión al reconocimiento del subsidio familiar ordenado por el Decreto3770, indicó: (…) En conclusión sostuvo: ‘[…] la medida incorporadaal ordenamientojurídicomedianteel Decreto3770de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidiofamiliar alos soldados profesionales al revocar el artículo11del Decreto1794de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al nosolamentecontravenir los principiosynormasenlosquedeberíafundarse,sinotambiénporquenoescompatibleconel contenidoesencial delosderechosalaproteccióny seguridadsocial, al trabajo, y alaseguridadjurídica,todavezquesu objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de lossoldados profesionales comointegrantes delafuerzapúblicaenunasociedaddemocrática […]’. En razón de lo anterior, resolvió: ‘DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto3770de2009,‘por el cual sederogael artículo11del Decreto1794de2000ysedictanotrasdisposiciones’, expedido por el Gobierno Nacional’.

La anterior providenciafueobjetodesolicitudesdeaclaraciónyadicióny, enprovidencia de 8 de septiembre de 2017, la Corporación señaló que: ‘Deacuerdoconlodicho,ladeclaratoriadenulidadconefectos‘extunc’delDecreto3770de2009reviviólasdisposicionesnormativascontenidasenel artículo11del Decreto1794de2000,restituyendosusefectosconelfinde evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridadjurídica generada por la ausencia de regulación particular y específicarespecto de situaciones jurídicas no consolidadas desdeel momentodesu promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestrosdías, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico porninguna de las vías legalmenteestablecidas’. (Negrillas y subrayadopor fueradel texto) Ahora bien, el Decreto1161de24dejuniode2014, creóel subsidiofamiliarpara soldados profesionales que no lo percibieran de conformidad con losDecretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos: (…) Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes demarina profesionales quepercibíanel subsidiofamiliar segúnlodispuestoenel artículo11del Decreto1794de2000porhaberconsolidadoel derechoconanterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de2014, estoes25dejuniode2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de esteúltimoestatuto;mientras que a los que se les hubierareconocidoconformeestaúltimanorma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.

Eneseordendeideas, noesobjetodediscusiónqueel actorfuesoldadodelas fuerzas militares de Colombia. Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago delsubsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000,mismoquefueresolicitadoalaentidadel 18dejuliode2014yreconocidoaldemandanteatravésdelaOrdenAdministrativadePersonal No. 1875de30de agosto de 2014, con novedad fiscal 18 de julio de 2014, no obstante, alconsiderar que era más beneficioso el Decreto 1794 de 2000, solicitónuevamente alaentidad, esdecir, el 8defebrerode2021, queseinaplicaraDecreto 1161 de 2014, y en consecuencia se le reconociera la prestación10Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

conforme primero citado. Dicha petición fue negada por la entidad hoyconvocadayeslafuentedel actoadministrativohoydemandadodefecha25de febrero de 2021. Se debe resaltar que, de acuerdo a la normatividad antes analizada, quiendevenga un subsidio con arreglo al Decreto1161de2014nopuedesolicitarun subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto delcontenido de la primera disposición mencionada, así se desprende. En elasunto sub examine, resulta forzoso concluir queel demandanteantesdelaentradaenvigenciadel Decreto1161de2014,nodevengabasubsidiofamiliaralguno, y su derecho lo adquirió luego de la norma Ibidem(25 de junio de2014), porqueapartirdeesedía,el subsidiofamiliarfueregladoporunnuevorégimen, es decir, Decreto 1161de24dejuniode2014, del cual tambiénesbeneficiarioel demandante, por lotanto, sureconocimientoypagoseefectuóbajolosparámetrosdeestadisposición, lacual, por demás, estabadirigidaaquienesasuentradaenvigencia, nopercibíandichaprestación, por lotanto,nosepodríareconocerunreajustesobreunemolumentoqueel accionantenodevengaba. Colorariodeloanterior, seencuentraestablecidoquenoesposiblepercibirelsubsidiofamiliar bajoloslineamientosdel Decreto1794de2000,comoquieraque, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo unacto queestableciósureconocimiento, mismoqueseencuentrarevestidodela presunción de legalidad en los términos del artículo88delaLey1437de2011, sin que haya sido demandado.

Por último, resulta oportuno destacar que asuntos como el presente ya hansido sometido al control constitucional de acción de tutela en las distintassecciones del H. Consejo de Estado, resolviendo negar los amparossolicitados considerando que las sentencias reprochadas se encuentranajustada al ordenamiento 13 . En conclusión. La Sala observa que la decisión de la entidad demandada de negar elreconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto1794 de 2000 obedeció a que en el caso del señor Tuberquia Cartagenaestaba en presencia de una situación jurídica consolidada 14 , porque, comoquedódemostrado, si bienobraescriturapúblicadefecha22dejuliode2011,donde seprotocolizaunaexistenciadeuniónmarital dehechopor cuentadelaconvivenciapermanenteeininterrumpidadesdeel 30deenerode2007consu pareja, no hay constancia en que haya solicitado el reconocimiento delsubsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y que le fuenegado, pues no se puede pasar por alto que el artículo 11 en comentodispone como deber del soldado profesional informar al comandante deFuerzael cambiodeestadocivil,paraprocederal reconocimientodel subsidiofamiliar. 14

14

Original delacita: “Sobreestainstitución,verentreotras,sentenciadel 5demayode2003,Exp.12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. En este mismo sentido se pronunció la Sala en lassentencias del 24dejuliode2008, Exp. 16859, del 8denoviembrede2007,Exp.16284ydel 13demarzode2003,Exp.13336,C.P.LigiaLópezDíaz,del 18deoctubredel 2006,Exp.13652,C.P.Héctor J. Romero Díaz, del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando BastidasBárcenas y del 10 de abril de 2014, Exp. 19054, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez”.

13

Original de la cita: “Entre tantas ver Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección B, Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz, cinco (5) de marzo de dos milveintiuno (2021), Referencia: Acción de tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2021-00055-00,Accionante: Raúl Hurtado Nieto, Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá”.

11Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

El reconocimientodel subsidiofamiliaral actorprocedíadeconformidadconelDecreto1794de2000hastalafechadeentradaenvigenciadel Decreto1161de 2014. Por el contrario, de manera posterior, el 18 de julio de 2014 solicitó elreconocimiento del subsidio familiar y la entidad, mediante OrdenAdministrativa de Personal No. 1875de30deagostode2014, connovedadfiscal 18 de julio de 2014, lo reconoció, conforme con lo establecido en elDecreto 1161 de 24 de junio de 2014, gracias a que no le había sidoreconocido con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. En tal sentido, la decisión contenida en el oficio demandado se encuentraajustada a la legalidad, razón suficiente para confirma la sentencia apelada,por las razones aquí expuestas. Enesecontexto,laSubsecciónconsideraquelopretendidoporelactoresqueserealiceunnuevoestudiofrentealodefinidorazonablementeporeljueznatural,loqueseconllevaa laimprocedenciadelaaccióndetuteladelareferenciaporelincumplimiento del requisito de la relevancia constitucional. Loanterior, todavezque,comolohaseñaladolaCorteConstitucional,“laaccióndetutelacontraprovidenciasjudicialesesconcebidacomoun‘juiciodevalidez’ ynocomoun ‘juiciodecorrección’ delfallocuestionado 15 , loqueseoponeaqueseuseindebidamentecomounanuevainstanciaparaladiscusióndelosasuntosdeíndoleprobatoriaodeinterpretacióndelderecholegislado,quedieronorigenalacontroversia,másauncuandolaspartescuentanconlosrecursosjudiciales,tantoordinarioscomoextraordinariosparacombatirlas decisionesque estimanarbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política” 16 .

16 . Deotraparte,convienemencionarqueeltutelanterefiereque,mediantefallodetuteladel7deabrilde2022,laSecciónQuintadelConsejodeEstadoaccedióalamparosolicitadoenuncasocomoelpresente,trasconsiderarqueseconfiguróel defecto sustantivo (radicado: 11001-03-15-000-2021-07051-01). 16

Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019. M.P.: CristinaPardo Schlesinger.

15

Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial,basadoenlasupremacíadelas normas constitucionales. Estoseoponeaquelaaccióndetutelaejerzaunalabor decorreccióndel fallooquesirvacomonuevainstanciaparaladiscusióndelosasuntos deíndoleprobatoriaodeinterpretacióndel derecholegisladoquedieronlugar al mismo.Encambio, latutelasecircunscribeadetectar aquellos casos excepcionales enquelajuridicidadde la sentencia judicial resulteafectada, debidoaquedesconocióel contenidoy alcances delosderechos fundamentales’. Sobre el puntotambiénsepuedeconsultar lasentenciaT-126de2018(MP Cristina Pardo Schlesinger)”.

12Radicación número: 110010315000202204327 00Accionante: Sofonías Tuberquia CartagenaAccionado: Tribunal Administrativo del ChocóReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

La Subsecciónadviertequeesepronunciamientono resultade obligatoriaobservancia,todavezquesedictóenel marcodeunprocesodetutelay, porende,talcomoloestableceelnumeral2delartículo48 17 delaLey270de1996-Estatutariadelaadministracióndejusticia-,“tienecarácterobligatorioúnicamentepara las partes”. Convienemencionarque,alanalizaruncasocomoelpresente,laSubsección 18 sostuvo“compártanseo no los argumentosy la decisióndel TribunalAdministrativodelChocó,yaunsifueracuestionabledesdeelpuntodevistalegal,laSalanopuedeadentrarseenunjuiciodecorreccióndeunalaborqueespropiadel juez