CE - 110010315000202204470001SALVAMENTODEV20221116154726

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Acción : Tutela

Expediente Actora : : 11001-03-15-000-2022-04470-00 Luz Stella de Lima Garzón Accionados : Magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto Consejero ponente : : Salvamento de voto César Palomino Cortés

Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 13 de septiembre de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad , presuntamente quebrantados por las autoridades accionadas, con ocasión del fallo de 16 de junio de 2022, mediante el cual revocaron el de 26 de mayo de 2021, con e l que el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo de Bogotá accedió de manera parcial a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por la tutelante contra la E. S. E. 1 Subred Integrada de Servicios de Salud Sur (expediente 11001-33-35-017-2018-00397-00)2, para negarlas.

En dicha providencia, la Sala mayoritaria determinó que los magistrados demandados «[...] en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectu [aron] un alcance probator io coherente y

En dicha providencia, la Sala mayoritaria determinó que los magistrados demandados «[...] en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectu [aron] un alcance probator io coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho », cuanto más si para tal efecto tuviero n en cuenta los contratos de prestación de servicios, los testimonios recibidos (cuatro personas que laboraban para el ente demandado) y los registros de aportes a seguridad social, medios de convicción que , para ellos, no acreditaban el elemento de la subordinación, por lo que los accionados consideraron que el extremo activo no cumplió la carga de demostrar los supuestos fácticos en que apoy ó sus pretensiones. Asimismo, aquellos indicaron que de la Resolución de nombramiento en provisionalidad de la deman dante, el acta de posesión, los comprobantes de nómina y los certificados de ingresos y retenciones no se infería la configuración del referido presupuesto.

1 Empresa Social del Estado. 2 Encaminado a obtener la anulación del oficio OJU E 976 -2018 201803510079991 de 13 de abril de 2018, con el que el ente estatal demandado en esas d iligencias le negó la declaración de existencia de la relación laboral y el pago de todos los salarios y prestaciones a que hubiere lugar desde el 26 de agosto de 1997 hasta

el 30 de abril de 2015, y, en consecuencia, se le concediera lo deprecado en sede administrativa.Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04470-00

Accionante: Luz Stella de Lima Garzón

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De igual modo, las autoridades accionadas afirmaron que no se ados ó a esas diligencias documentos tales como órdenes o instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a capacitaciones , circulares, memorandos, comunicaciones o solicitud y concesión de permisos, entre otros, que son demostrativos de relaciones laborales subordinadas.

Ahora bien, en razón a que el reproche constitucional gira en torno a que no se examinó la totalidad del acervo probatorio que reposaba en las diligencias ordinarias, con base en el cual, a juicio de la actora, era dable deducir que prestó sus servicios a la entidad allí demandada de manera subordinada, cabe anotar que el contrato de prestación de servicios es celebrado por l os ent es estatales para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento y sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 323, numeral 34, de la Ley 80 de 19935, es decir, por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento del ente estatal , o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar en forma autónoma e independiente en los términos del contrato y de la ley contractual.

Sin embargo, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se

que no admite subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar en forma autónoma e independiente en los términos del contrato y de la ley contractual.

Sin embargo, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que s urge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 6 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas acerca de la materia.

3 «DE LOS CONTRATOS ESTATALES». 4 «<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni pr estaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 5 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ». 6 «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en c uenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los benef icios mínimos

siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los benef icios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primac ía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad».Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04470-00

Accionante: Luz Stella de Lima Garzón

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En otras palabras, el denominado « contrato realidad » aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personale s remunerados, propios de la actividad misional del ent e estatal contratante, para ejecutarlos en sus dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño , que desbordan las necesidades de coordina ción respecto de verdaderos contratistas, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.

Resulta oportuno indicar que la subordinación es el elemento esencial de la relación laboral, de manera que su falta de acreditación impide la configuración de lo que se ha denominado contrato realidad (que conlleva el reconocimiento de prestaciones sociales), por cuanto comporta el instrumento diferenciador de aquel con el vínculo contractual de prestación de servicios,

configuración de lo que se ha denominado contrato realidad (que conlleva el reconocimiento de prestaciones sociales), por cuanto comporta el instrumento diferenciador de aquel con el vínculo contractual de prestación de servicios, tal como lo indicó esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20168.

Ahora bien, d e acuerdo con los elementos de convicción arrimados a estas diligencias, se evidencia que la accionante prestó sus servicio s como médica para la E. S. E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur desde el 26 de agosto de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000, del 2 de enero al 31 de agosto de 2001, entre el 3 de enero de 2002 y el 15 de octubre de 2004, desde el 3 de enero de 2005 hasta el 8 de agosto de 2012, del 13 de agosto de 2012 al 1º de enero de 2013, desde el 3 de enero de 2013 hasta el 3 de enero de 2014 y entre el 15 de enero de 2014 y el 30 de abril de 2015, de cuyos objetos se observa que debía atender pacientes que ingresa ban por urgencias y evaluar a los que estuvieran hospitalizados y bajo su cuidado, orientar la remisión de pacientes, participar en exámenes de niños o niñas, formular diagnósticos, prescribir el correspondiente tratamiento conforme a los derechos de los enfermos y de los niños, entre otra s actividades, también corroboradas con los testimonios recibidos en las diligencias ordinarias , de lo que se deduce que la prestación personal del servicio se halla acreditada. De igual modo, se comprobó que recibía una remuneración por ejecutar las referidas tareas.

testimonios recibidos en las diligencias ordinarias , de lo que se deduce que la prestación personal del servicio se halla acreditada. De igual modo, se comprobó que recibía una remuneración por ejecutar las referidas tareas.

7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente : 5001 -23-31-000-1998-0354201(0202-10). 8 Sección segunda, C. P. Ca rmelo Perdomo Cuéter, expediente 3001-23-33-000-2013-00260-01. En esa providencia se precisó que «[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente ».Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04470-00

Accionante: Luz Stella de Lima Garzón

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dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente ».Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04470-00

Accionante: Luz Stella de Lima Garzón

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Asimismo, se advierte que el 4 de diciembre de 2002 la demandante fue nombrada en la planta de personal, al superar un concurso de méritos para proveer el empleo de médico general, grado 8, código 310, motivo por el que laboraba 4 horas diari as en virtud de esta designación y más o menos 8 conforme a los contratos de prestación de servicios que suscribió desde 1997 hasta 2015, dado que la intensidad horaria bajo esa modalidad disminuyó hasta cuando no le habilitaron más horas.

Por su parte, e n lo concerniente a l elemento de la subordinación, se recaudaron las declaraciones de personas que también laboraban en el ente estatal demandado, que coinciden en afirmar que la demandante se desempeñaba como médica general, tenía un jefe que era el coordinador de los médicos, que, en su mayoría, pertenecía a la planta de personal, encargado de programar los turnos que debía cumplir ella y hacer los llamados de atención a que hubiere lugar, por ejemplo, en el caso de algún mal procedimiento médico; participaba en reuniones; no podía retirarse en cualquier momento de su lugar de trabajo, en razón a que cumplía horario; y las incapacidades eran presentadas al coordinador. Además, ella prestaba sus servicios de manera simultánea a través de contrato de prestac ión de servicios y como personal de planta, con ocasión de un nombramiento en provisionalidad, cuyas funciones en las dos vinculaciones eran iguales, tanto es así que su lugar de trabajo era

simultánea a través de contrato de prestac ión de servicios y como personal de planta, con ocasión de un nombramiento en provisionalidad, cuyas funciones en las dos vinculaciones eran iguales, tanto es así que su lugar de trabajo era idéntico y atendía los mismos pacientes . Estos datos fueron reafi rmados en el interrogatorio de parte de la demandante.

En ese orden de ideas, a mi juicio , existió una verdadera subordinación en la vinculación que la actora tuvo a través de contratos de prestación de servicios desde 1997 hasta 2015, pues se demostró que cumplía horario, recibía órdenes para la realización de sus actividades y, en todo caso, la naturaleza del cargo (médico) implica una prestación del servicio de carácter permanente , cuyas funciones deben desarrollarse en las mismas condiciones de los emp leados de planta. A dicionalmente, se comprobó que durante ese lapso laboró en ese empleo de manera concomitante en virtud de un nombramiento en provisionalidad y de contratos de prestación de servicios , pero ejecutaba las mismas tareas.

Por consiguiente, al resultar los testimonios y el interrogatorio de parte coherentes y brindar toda la información acerca de la manera como la actora ejercía el cargo de médico en la E. S. E. demandada, no era indispensable que ella aportara, como lo exigieron las autorida des accionadas, más documentos que respaldaran lo consignado en esos elementos de convicción y en los contratos estatales.Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04470-00

Accionante: Luz Stella de Lima Garzón

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Así las cosas, era procedente darle credibilidad a las declaraciones que

Accionante: Luz Stella de Lima Garzón

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Así las cosas, era procedente darle credibilidad a las declaraciones que obraban en el expediente ordinario y, en ese sentido, tener por acreditado el elemento de la subordinación en las actividades que la demandante ejecutó en condición de médic a general en el ente estatal demandado por medio de contratos de prestación de servicios de 1997 a 2015.

A partir de los anteriores prolegóm enos, salvo mi voto, al estimar que se debió acceder al amparo deprecado, en atención a que , a mi juicio, en la sentencia objeto de censura se incurrió en defecto fáctico, al no darle el valor probatorio a los testimonios y al interrogatorio de parte recau dados en las diligencias ordinarias ni a la vinculación laboral que tuvo en provisionalidad, máxime cuando de ellos era posible inferir la configuración del elemento de la subordinación en las tareas que la actora realizó como médica general en la E.

S. E. demandada.

Atentamente,

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER