CE - 110010315000202204866001SENTENCIA20221011163312

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202204866 00

Accionante: JESÚS ENRIQUE ORTIZ CALDERÓN

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓNDE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL–Requisitos/ FALTADE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate jurídico respectodel derecho al pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo.

Correspondea la Salapronunciarseen relaciónconla demandade tutelainstauradaporel señorJesúsEnriqueOrtizCalderón,deconformidadconelDecreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El señorJesúsEnriqueOrtizCalderón,porconductode apoderadojudicial,instauródemandadetutelacontrael TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónD, por considerarvulneradossus derechosfundamentalesal debidoprocesoy a la igualdad,asícomolosprincipiosdefavorabilidady primacíadela realidadsobrelasformas 1 . Eltutelanteelevólassiguientespretensiones(se trascribede maneraliteral,conposibleserroresincluidos): Solicito a su despacho de la manera más respetuosa, que por medio dedecisión judicial SE ORDENE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

1 Registrada en línea el 8 de septiembre de 2022.

Solicito a su despacho de la manera más respetuosa, que por medio dedecisión judicial SE ORDENE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS 1 Registrada en línea el 8 de septiembre de 2022. 1Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) FUNDAMENTALES vulnerados por las actuaciones del TRIBUNALADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “D”. Envirtuddeellosolicitoconel mayor delosrespetosquepormediodeordenjudicial perentoria se ordene al accionado proceda a dictar sentencia dereemplazo en sede de apelación, sentencia en la cual no puede exigirse elrequisito IMPOSIBLE de las 500 semanas de cotización especial.

2. Hechos relevantes Enejerciciodelmediodecontroldenulidady restablecimientodelderecho,elseñorJesúsEnriqueOrtizCalderóndemandóaColpensiones,conelfindequesedeclararalanulidaddelosactosadministrativospormediodeloscualeslenegóelreconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo.

Atítuloderestablecimientodelderecho,elahoratutelantesolicitóqueseordenaraelreconocimientoypagodelapensióndevejezporactividadesdealtoriesgo,enlostérminosdelosDecretos1835de1994y2090de2003,indexadaenatenciónal IPC,asícomolosreajusteslegalesanualesy losinteresesdemoraquesehubieren generado según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Mediantesentenciade 29 dejuliode2021,el Juzgado48AdministrativodeBogotá negó las pretensiones de la demanda. Contraesadecisión,lapartedemandanteinterpusoelrecursodeapelaciónanteelTribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónD,elque,pormediodeprovidenciade24demarzode2022,confirmóel fallodeprimera instancia.

3. Fundamentos de la demanda El accionanteseñalóqueel tribunaladministrativoaccionadole vulnerósusderechosfundamentales,porquesi biennoposee500semanasdecotizaciónentreel15dejuliode1994(fechaenlaqueiniciósusactividadescomoFiscal)yel28dejuliode2003(fechaenqueentróenvigenciaelDecreto2090de2003),lociertoesquenoseprofundizó“enelestudioquehicieralaCorteConstitucionalfrentea la exigenciadelcriteriodelas500semanasdecotizaciónanterioresal

2Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Decreto2090de2003,criterioquelaCortellamódesproporcionado,imposibledecumplire irrazonable,empero,queno podríadeclararinexequiblepues,dehacerlo,eliminaríalaexistenciamismadelrégimendetransicióndelDecreto2090de 2003”.

Trascribióapartesdela sentenciaC-663de2007y refirióque(transcripcióndeforma literal): Para la Corte es claro que nadie estaría en capacidad de completar 500semanas entre el 04 de agosto de 1994 y el 28 de julio de 2003, puessencillamente no existen y peseacomprender yentender queesaexigenciaes desproporcional, irracional e imposible, decide permitir completar las 500semanas con otras actividades. Empero, esa exigencia para mi poderdante, o para cualquier otro FISCAL oFUNCIONARIO DE LA JURISDICCIÓN PENAL nuevamente esDESPROPORCIONAL, IRRACIONAL E IMPOSIBLE, puesnoexisteningunanorma previa o anterior al mismo Decreto 1835 de 1994 que hubierecatalogado la actividad de FISCAL como actividad de alto riesgo. Osea, denadasirvelainterpretacióndelaCorteConstitucional,lacual buscael acceso a la transición, cuando existen trabajadores que NO TIENENNORMAS ANTERIORES DE ALTO RIESGO, como lo sería mi poderdante,quien así hubiese querido o podido, no hubieran podido demostrar ningunaactividadcatalogadadealtoriesgoanterior alavigenciadel Decreto1835de1994, por la sencilla razón que el cargodeFISCALsóloesactividaddealtoriesgo desde 04 de agosto de 1994, y no desde antes.

ClaramentelaCorteConstitucional hacetodounestudioyanálisisparacriticarlaposturadelas500semanas,sabiendoqueSONIMPOSIBLESdecumplir,ygenera a partir de ello unainterpretaciónconel afándequepuedaservir dealgoladecisióndel legislador al tomarcomorangolas500semanas,empero,esa decisión materialmente para mi poderdante vuelve a serDESPROPORCIONADA, IRRACIONALEIMPOSIBLEDECUMPLIR,puesnohay posibilidad material y jurídica de que un FISCAL acceda al régimen detransición, pese a que haya trabajado EN LA REALIDAD todo el tiempoposible entre el 04 de agosto de 1994 hasta el 28 de julio de 2003. Claramente la intención del legislador era, como consta en la decisióndelaCorte Constitucional, lograr quequienesnohubierentenido500semanasdecotizaciónESPECIALpudieranseguir bajounrégimendetransición,peroesacotización ESPECIAL sólo existió luego de la vigencia del Decreto 1835 de1994, y precisamente mi poderdante es de aquellos que COTIZARON DEMANERA ESPECIAL DURANTE TODA LA VIGENCIA DELDECRETO1835DE1994, siendoél precisamenteunodelosdestinatariosdelatransiciónqueel Decreto 2090 de 2003 pretendía. Dijoque,ensucaso,debióprimarlarealidadsobrelasformasy, enesesentido,considerarque“síposeeTODOel tiemposervidoenactividadesdealtoriesgoantesdelDecreto2090de2003,puesinclusolasdesempeñódíasantesdequela

3Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ley señalara que su actividad sería PROTEGIDA catalogándola de alto riesgo”. Agregóque,si se hubieraaplicadoel principiode favorabilidad,se habríaconcluidoqueleasistederechoa queselereconozcalaprestaciónreclamada,dadoquedesempeñólaactividaddealtoriesgo,previoalDecreto1835de1994y,además,durantetodasuvigenciaylasiguedesempeñando,“siendoélypersonascomoéllasverdaderasdestinatariasdelrégimendetransicióndelDecreto2090de 2003”. Sostuvoel tutelantequeestárecibiendoun tratodesigualrespectode otrotrabajadorconactividadesdealtoriesgo,todavezquelasdemásregulacionessícontemplanestasactividades,previoal Decreto1835de1994y enla RamaJudicialno, “siendoimposiblee irracionalquea mi poderdantese le exijademostraractividadesdealtoriesgoencualquiernormatividad,cuandosuempleoy cargosólofueroncatalogadoscomotaldesdeel 04deagostode1994enadelante”.

Concluyó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Enel presentecaso, el alcancequeseleestádandoalaSentenciaC-663de2007esevidentementesuperfluo, puestansóloseestátomandoencuentaladecisión más no la ratio decidendi de la decisión, yallí precisamenteestálasituación de mi poderdante, quien es un sujeto de derechos y expectativaslegales, expectativascreadasenunanormatividadqueconsiderósuactividadde alto riesgo, y las expectativas generadas cuando la misma CorteConstitucional ordena interpretar una norma que le protege en vía detransición, protección basada en la búsqueda de la verdadera y útilinterpretación del caso.

4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.Medianteprovidenciade12deseptiembrede2022,seadmitiólademandadetutela,seordenónotificara la autoridadjudicialaccionaday sevinculó,comotercerosconinterés,alJuzgado48AdministrativodeBogotáyaColpensiones,losque se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1.ElTribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónD,seopusoalamparosolicitado,trasconsiderarqueladecisióndel24demarzo

4Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

de2022novulnerólosderechosfundamentalesdeltutelanteyqueseadoptóconfundamento en las normas aplicables y la jurisprudencia del órgano de cierre. Explicóquese concluyóqueel tutelanteno cumpliólosrequisitosparaserbeneficiariodelrégimendetransiciónprevistoenelartículo6delDecreto2090de2003,porqueaunqueseevidencióqueentreel15dejuliode1994yel28dejuliode 2003completó461semanasen actividadesde altoriesgoy que,conposterioridada la entradaenvigenciadedichanormacontinuóvinculadocomofiscal,lociertoesqueelartículo2delDecreto2090de2003dejódeconsiderarlaactividad de fiscal como una actividad de alto riesgo. DijoqueladecisióncuestionadasedictóenconsonanciaconlajurisprudenciadelConsejode Estado(sentenciasdel 13 de noviembrede 2020,radicado25000-23-42-000-2016-04317-01y del 15 de julio de 2021, radicado88001-23-33-000-2013-00059-01). Sostuvoqueel criteriodel tribunalno es contrarioal fijadopor la CorteConstitucionalenla sentenciaC-663de2007,porquela corporacióntuvoencuentaqueenesadecisiónsedeclaróexequibleelartículo6°delDecreto2090de2003,bajoelentendidodequeparaelcómputodelas500semanasdecotizaciónespecialsepodíanacreditarlassemanasdecotizaciónefectuadasencualquieractividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

Expuso (trascripción literal): En las consideraciones de la sentencia impugnada, la interpretación de lanormatividad y la jurisprudencia aplicables es razonable y se enmarca enelejercicio autónomoeindependientedel quegozanlosjuecesdelarepública,debido a que se realizó un análisis detallado del régimen especial depensiones por actividades de alto riesgo y se definieron las particularidadesdel caso, respecto al momento de vinculación del señor JesúsEnriqueOrtizCalderón y los regímenes vigentes en esas fechas. En consecuencia, nosedesconocieron los derechos fundamentales del accionante puesto que seadoptó el criterio que se consideró apropiado y procedente, teniendo encuenta la interpretación más conforme a la constitución, y en ejercicioresponsable de la autonomía con la que cuenta todo juez, de acuerdoalosartículos 228 y 230 de la Constitución Política. Sinperjuiciodeloanterior, señalóqueloquepretendeeltutelantees“abrirunaovarias instancias adicionales o casar la sentencia ordinaria”. 5Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 4.1.2.ElJuzgado48AdministrativodeBogotáselimitóaremitirelexpedientedelproceso ordinario fundamento de la presente actuación.

4.1.3.Colpensionessolicitóque se declarela improcedenciadel amparoreclamado,trasconsiderarqueelmecanismoconstitucionalnopuedeemplearsecomo una tercera instancia para que se estudie nuevamente el litigio. Agregóquedecidirdefondosobrelaspretensionesdeltutelanteinvadelaórbitadeljuezordinarioy, además,excedelascompetenciasdeljuezconstitucionalporquenoseprobóqueel TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónD,hubiesevulneradolosderechosfundamentalesdelseñorOrtiz Calderón.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales LaSalaPlenadeloContenciosoAdministrativodelConsejodeEstado,enfallode31dejuliode2012,unificólaposturaenrelaciónconlaprocedenciadelaacciónde tutela contra providencias judiciales

2 . Posteriormente,atravésdeunanuevasentenciadeunificación,laSalaPlenadela Corporaciónadoptóloscriteriosexpuestosporla CorteConstitucionalenlasentenciaC-590de 2005paradeterminarla procedenciade la acciónconstitucionalcontraprovidenciajudicialy reiteróquelatutelaesunmecanismoresidualy excepcionalparala proteccióndederechosfundamentalescomoloseñalaelartículo86Constitucionaly, porende,seconsideróqueelamparofrentea decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características 3 . 3 Consejo de Estado, Sala PlenadeloContenciosoAdministrativo, sentenciadel 5deagostode2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2

. 3 Consejo de Estado, Sala PlenadeloContenciosoAdministrativo, sentenciadel 5deagostode2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Confundamentoenloanterior, estaCorporaciónhasostenidoquelosrequisitosgeneralespara la procedenciadel mecanismode amparode derechosfundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son 4 : - Quela cuestiónquesediscutaresultedeevidenterelevanciaconstitucional,dadoqueel juezconstitucionalnopuedeentrara estudiarcuestionesquenotienenunaclaraymarcadaimportanciaconstitucional,sopenadeinvolucrarseenasuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Quese hayanagotadotodoslosmedios–ordinariosy extraordinarios– dedefensajudicialalalcancedelapersonaafectada,salvoquesetratedeevitarlaconsumación de un perjuicioiusfundamentalirremediable. - Quesecumplael requisitodela inmediatez,esdecir, quela tutelasehayainterpuestoenuntérminorazonableyproporcionadoapartirdelhechoqueoriginóla vulneración.

• Cuandosetratedeunairregularidadprocesal,debequedarclaroquelamismatieneunefectodecisivoo determinanteenla sentenciaqueseimpugnay queafecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Quela parteactoraidentifique,demanerarazonable,tantoloshechosquegeneraronlavulneracióncomolosderechosvulneradosyquehubierealegadotalvulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. -Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno,los requisitosespecíficosde procedenciaqueha precisadolajurisprudenciaconstitucionalenlasentenciaC-590de2005,acogidaporlaSalaPlena de esta Corporación, son los siguientes: 4 Consejo de Estado, SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónCuarta, sentenciade23defebrerode2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. StellaJeannetteCarvajal Basto,entre muchas otras providencias. 7Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Eldefectoorgánico,quesepresentacuandoelfuncionariojudicialqueprofiriólaprovidencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defectoprocedimentalabsoluto,quese originacuandoel juezactuócompletamente al margen del procedimiento establecido.

• Eldefectofáctico,quesurgecuandoel juezcarecedelapoyoprobatorioquepermita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - Eldefectomaterialosustantivo,comosonloscasosenquesedecideconbaseen normasinexistenteso inconstitucionaleso quepresentanunaevidenteygrosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - Elerrorinducido,quesepresentacuandoeljuezo tribunalfuevíctimadeunengañoporpartedetercerosyeseengañolocondujoalatomadeunadecisiónque afecta derechos fundamentales. - La decisiónsinmotivación,queimplicael incumplimientodelosservidoresjudicialesdedarcuentadelosfundamentosfácticosyjurídicosdesusdecisionesenelentendidoqueprecisamenteenesamotivaciónreposalalegitimidaddesuórbita funcional. - El desconocimientodelprecedente,hipótesisquesepresenta,porejemplo,cuandolaCorteConstitucionalestableceelalcancedeunderechofundamentalyeljuezordinarioaplicaunaleylimitandosustancialmentedichoalcance.Enestoscasosla tutelaprocedecomomecanismoparagarantizarlaeficaciajurídicadelcontenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. -La violación directa de la Constitución Política.

Asípues,la Corporaciónhadeterminadoquele correspondeal juezdetutelaverificarelcumplimientoestrictodetodoslosrequisitosgenerales,detalmaneraqueunavezsuperadoeseexamenformalpuedaconstatarsiseconfigura,porlo 8Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

menos,unodelosdefectosarribamencionados,loscualesdebenseralegadospor el interesado 5 .

2. Caso concreto LaSubsecciónconsideraquenohaylugara hacerunestudiodefondoenelpresenteasunto,porcuantono se cumpleconel requisitode la relevanciaconstitucional, tal como pasa a explicarse.

La CorteConstitucionalha establecidoque el requisitode la relevanciaconstitucionaltieneporlo menostresfinalidades:a) protegerla autonomíaeindependenciajudicialy evitarque el juezde tutelainvadala órbitadecompetenciadeljueznaturaldelacausa;b)restringirelejerciciodelaaccióndetutela a cuestionesde relevanciaconstitucionalque afectenderechosfundamentalesec)impedirquelaaccióndetutelaseconviertaenunainstanciaorecurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, larelevanciaconstitucional tienecomofinalidadqueel juezconstitucional noentreaestudiar cuestionesquecarezcandeunaclaray marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse enasuntoscuyadefiniciónescompetenciaexclusivadel juezordinario. Deesta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los juecesconstitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ 6 y, decontera, seerige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.

6 y, decontera, seerige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitarque, por medio de la acción detutelacontraprovidenciasjudiciales, sediscutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver aljuez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en queexistan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. Enotras palabras, este requisito garantiza que latutelaencontradedecisionesjudicialesnoseconviertaenunescenarioparacontrovertir y‘discutirasuntos 6

Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónCuarta, sentenciade7dediciembrede2016, exp. 201600134-01,C.P.StellaJeannetteCarvajal Basto;ConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónQuinta,sentenciade7dediciembrede2016,exp.2016-02213-01, C.P. Carlos EnriqueMorenoRubio; sentenciade24denoviembrede2016, exp.Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P.Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de2016, M.P. GloriaStellaOrtiz Delgado; SU-490de2016, M.P. Gabriel EduardoMendozaMartelo;SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

9Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de mera legalidad ’7 . La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición deasuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relacióndirecta con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan uninterés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicciónconstitucional’ 8 . Igualmente, el requisito de relevanciaconstitucional tienecomoobjetivoevitar queestemecanismoseconviertaenunainstanciaoenunrecursojudicial adicional. En este sentido, la Corte haexigidoque‘teniendoencuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a unatercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, esnecesarioquelacausaqueoriginalapresentacióndelaacciónsupongael desconocimiento de un derecho fundamental’ 9 . Solo así, laintervención del juez de tutela, por definición excepcional, no seconvierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios 10 (sedestaca). Porsu parte,la SalaPlenadelConsejode Estadoha sostenidoqueparaestablecersiunasolicituddeamparodetutelatieneonorelevanciaconstitucionales necesario examinar dos elementos, a saber

11 : - Queel actorcumplasucargaargumentativadejustificarsuficientementelarelevanciaconstitucionalporvulneracióndederechosfundamentales,puesnobasta aducir la vulneración de estos derechos. - Quela demandadetutelanoconstituyaunainstanciaadicionalal procesoordinarioen el cualfue proferidala providenciaacusada,dadoqueestemecanismoespecialconstitucionalestáconstituidoparaprotegerderechosfundamentalesynodiscutirladiscrepanciaqueelactortengafrentealadecisiónjudicial. Revisadala demandaseevidenciaqueel señorJesúsEnriqueOrtizCalderónacudióalaaccióndetutelaconelpropósitodereabrir, ensuintegridad,eldebatejurídicosuscitadoenelmediodecontroldenulidadyrestablecimientodelderechopromovidocontraColpensionesy, a partirdeallí,obtenerqueselereconozcalapensiónde vejezporactividadesde altoriesgo,cuandolo ciertoes queel 11 Sentenciadel 5deagostode2014proferidaporlaSalaPlenadel ConsejodeEstado.Radicadonúmero: 11001031500020120220101(IJ).Actor:AlpinaProductosAlimenticiosS.A.ConsejeroPonente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Sentencia T–422 de 2018. 9

Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”.

8

Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”.

7

Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 yT-102 de 2006”.

10Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) mecanismojudicialdeproteccióndederechosfundamentalesnocomportaunainstancia adicional al proceso ordinario. Tanevidenteresultaquesebuscaunnuevoanálisisdelosaspectosdefinidosporeljueznaturaldelacausa,queenlapresenteacciónseplantearonlosmismosargumentosquedieronlugaralrecursodeapelacióninterpuestocontraladecisióndel29dejuliode2021,mediantelacualelJuzgado48AdministrativodeBogotánegó las pretensiones de la demanda, tras considerar que (trascripción literal): …el actornocumplelosrequisitosdel incisoni del parágrafodel artículo6delDecreto2090de2003,quelohagamerecedorporfavorabilidaddeunouotro,paraaplicar el régimendetransiciónallíestablecido.Loanteriorporcuantoseencuentracomprobadoque, respectodel primero, nocolmólas500semanasexigidasenunaactividadcalificadajurídicamentecomoderiesgo,peseaquesuperalas1000semanasencualquier tiempoy,enloatinenteal segundo,nocuentacon15añosomásdeserviciosolaedadde40añosal 1ºdeabril de1994.

Loanteriorseevidenciasisetieneencuentaqueenelrecursodeapelación–aligualquesehizoenla demandadetutela– sealegó(transcripciónliteralconposibles errores incluidos): Si bienesciertolaCorteConstitucional declaraexequibleel criteriodelas500semanas decotización, lohacebajoel entendidodequesepodránacreditarlassemanasdecotizaciónefectuadasencualquier actividadquehubieresidocalificada jurídicamente como de alto riesgo, pero no puede el operadorjudicial reducir su análisis tan sólo a la parte resolutiva, pues es necesarioahondar en los fundamentos y argumentaciones de la Corte Constitucional,fundamentos que claramente deberían ser aplicados al caso bajo estudio. Comosedecía, esnecesarioanalizarlaratiodecidendi delaSentenciaC663de 2007, donde claramente la Corte Constitucional arriba a la conclusiónyaconocida, pero donde señala la razóndeser dedichadecisión, concluyendoclaramente que el legislador no puede imponer IMPOSIBLES a losciudadanos, y que de tal cuenta, debeinterpretarsedemanerafavorablelasreglas a favor de los trabajadores. La Corte inicia con la mención de los antecedentesdelaproblemáticadelasiguiente manera: (…) ParalaCorteConstitucional eraclaroqueesatransicióndelas500semanasde cotización especial traería consigo un cúmulo de situaciones particularesde quienes, i) ya estabanenactividadesaltoriesgoantesdelosdecretos, ii)dequienesempezaronsusactividadesperolasmismasfueronderogadas,iii)dequienescotizaronenvigenciadelosdecretos,yiv)dequienesasuvezyahabían cumplido transiciones contempladas en los Decretos 1281de1994y1835 de 1994.

11Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) El caso particular de mi poderdante, él fueuntrabajador quedesempeñósuactividadcomoFISCALdesdeantes, duranteydespuésdel Decreto1835de1994,yefectivamentedurantetodasuvigenciarealizócotizacionesespecialespor su actividad de alto riesgo, actividad que fue derogada de un día para otro.Para la Corte Constitucional la exigencia de 500 semanas de cotizaciónespecial era despropósito que había que darle solución, pues lasinterpretaciones de las mismasautoridadesnoeranuniformes, puesalgunosconsideraban que las 500 semanas había que entenderlas como las reales468 que habían entre el 04 de agosto de 1994 (Vigencia Decreto 1835 de1994) y el 27 dejuliode2003, oparaotrosvaldríanlassemanasespecialessiempre y cuando estuvieran desempeñadas en vigencia de un régimen dealto riesgo. (…) Hasta este punto, la corte tiene absolutamente claro que esas 500semanas especiales de cotización SON IMPOSIBLES,DESPROPORCIONADAS, EXCESIVAS Y AMPLIAMENTEDESFAVORABLES, pero no pueden ser declaradas inexequibles, pues elloimplicaríaladesapariciónderégimendetransicióndel Decreto2090de2003y causaría la negación de las expectativas generadas por esa transición,siendo obviamente un problema mayor.

Enconclusión, laCortepermiteacumulardichassemanasespecialessiemprey cuando la actividad se hubiere PLASMADO EN ALGUNA REGULACIÓNPREVIA, mencionadolaposibilidaddeunaleyonormal quehubieracalificadola actividad de alto riesgo o especial. (…) Empero, el caso de mi poderdante, ydecualquier otrofuncionariodelajurisdicción penal, no podría acceder a dichos criterios, dado que SÓLOHASTA LA VIGENCIA DEL DECRETO 1835 DE 1994 sus actividadesingresaron en el concepto de alto riesgo, más no EXISTIÓ CONANTERIORIDAD NINGUNA DISPOSICIÓN QUE LOS CALIFICARA DEDICHA MANERA. En otras palabras, la rama judicial queda injustamente excluida de lainterpretación de la Corte, dado que antes del 04 de agosto de 1994 NOHABÍA un régimen o norma que clasificara o mencionara a la jurisdicciónpenal como una actividad de alto riesgo, siendo IMPOSIBLE poder acudiresasesasnormasanterioresquemencionalaCorteparacompletaresas500semanas especiales. (…) Así quesepideanalizar -bajolasmismaspremisasdefavorabilidadqueordenólaCorteConstitucionalsi esproporcionado, justoyrespetuosodelasexpectativas legítimas, que mi poderdante hubiere laborado TODO ELTIEMPO POSIBLE EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO EN LA RAMAJUDICIAL, pero aun así su derecho sea sacrificado a sabiendas que dichorégimen detransiciónestabaprecisamenteconcebidoparaquieneshubiesenaportado todo el tiempo de vigencia del Decreto 1835 de 1994.

Aspectosquefueronanalizadosenelfallo-cuestionado-del24demarzode2022,en el que el TribunalAdministrativode Cundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónD,confirmóladecisióndenegarlaspretensiones,bajolossiguientesargumentos (transcripción de forma literal): 12Radicación número: 110010315000202204866 00Accionante: Jesús Enrique Ortiz CalderónAccionado: Tribunal Administrativo de CundinamarcaReferencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) …setienequepor virtuddeloseñaladoenel artículo140delaLey100de1993, se ordenó al Gobierno Nacional expedir el régimen de los servidorespúblicos que laboren en actividades de alto riesgo teniendo en cuenta unamenor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, oambosrequisitos. Envirtuddedichafacultad, el GobiernoNacional expidióelDecreto 1835 de 1994, ‘Por el cual se reglamentan las actividades de altoriesgo delosservidorespúblicos’, cuyocampodeaplicaciónfueseñaladoensu artículo 1°, y se refirió a las actividades que encuadrarían como‘dealtoriesgo’, en suartículo 2°,en los siguientes términos:(…) Apartir deloanterior, esposibleestablecerquelalabordesempeñadaporlosdetectivesdel extintoDAS, fiscalesyempleadosdeloscuerposdeseguridadde la Fiscalía General de la Nación, entre otros cargos, comportaban lanaturalezadealtoriesgo,motivoporel cual estabasujetaalasprevisionesdelprecitado Decreto 1835 de 1994.

Asuvez, el artículo12del Decreto1835de1994, encuantoal montodelascotizaciones, estableció: (…) El mentadoDecreto1835de1994fuederogadoexpresamenteporel artículo11del DecretoLey2090de26dejuliode2003.Enestecuerponormativoseredefinió el concepto de actividad de alto riesgo como aquella que afecta lasalud del trabajador o disminuya su expectativa de vida, otorgando comobeneficio una edad de retiro más temprana a la exigida a los trabajadores quelaboran en condiciones normales. (…) En el mismo sentido, ese Decreto2090de2003de2003establecióunrégimen de transición en su artículo 6º, el cual fuedel siguiente tenor: (…) El primer inciso de esta última norma fue declarado exequiblecondicionadamente por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-633de 29 de agosto de 2007, providencia que explicó: ‘[…] en el entendidodeque para el cómputo de las‘500semanasdecotizaciónespecial’, sepodránacreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad quehubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo’.

Ahorabien, respectoalosrequisitosexigidosporel citadoartículo,el Consejode Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda -SubsecciónB, ensentenciadel 13denovie