CE - 110010315000202204963001SENTENCIASENTENCIA20221117170008

Radicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

Demandante: Jorge Marriaga de León

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-04963-00 Demandante JORGE MARRIAGA DE LEÓN Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN C Temas Acción de tutela contra actuación judicial. Carencia actual de objeto por hecho superado. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Jorge Marriaga de León, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 15 de septiembre de 20221, Jorge Marriaga de León, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Esto, en razón a que no se le dio trámite al recurso de apelación que presentó contra el auto del 25 de agosto de 2022, en el curso del proceso de nulidad electoral nro. 08001-23-33-000-2022-00173-00.

en razón a que no se le dio trámite al recurso de apelación que presentó contra el auto del 25 de agosto de 2022, en el curso del proceso de nulidad electoral nro. 08001-23-33-000-2022-00173-00. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se ampare el derecho constituci onalmente, al DEBIDO PROCESO, vulnerado por Tribunal Administrativo del Atlántico, Magistrado Ponente, JAVIER BORNACELLY DE LEON, con la expedición del Auto de 25 de Agosto de 2022.

2. Que como consecuencia de la anterior decisión, se deje sin efectos el auto de 25 de agosto de 2022.” (Sic para toda la cita)

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Marriaga de León presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto de nombramiento del señor Edgar Sánchez Vargas, en calidad de jefe de Control Interno del municipio de Polonuevo

(Atlántico). 2.2. El conocimiento del caso correspondió, en única instancia, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla que, en auto del 21 de febrero de 2022, admitió la demanda impetrada por el señor Marriaga de León.

1 La acción de tutela se radicó a través de la página web de la Rama Judicial, portal Tutela en Línea y le fue asignada la radicación nro. 1058164. Samai, índice 2.Radicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

Demandante: Jorge Marriaga de León

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asignada la radicación nro. 1058164. Samai, índice 2.Radicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

Demandante: Jorge Marriaga de León

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. En auto del 17 de febrero de 2022, el despacho jud icial declaró su falta de competencia para conocer el proceso en primera instancia y dispuso remitir el proceso para reparto al Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.4. El 27 de julio de 2022, la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, despacho del magistrado Bornacelly Campbell, avocó el conocimiento del proceso de nulidad electoral en única instancia. 2.5. El despacho sustanciador declaró próspera la excepción previa de indebida representación del demandante, en proveído del 25 de agosto de 2022. En consecuencia, dispuso la terminación del proceso y la devolución de la demanda digital al actor. La decisión fue notificada al accionante el 26 de agosto de 2022, quien interpuso recurso de apelación para controvertirla. 2.6. La Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, en cumplimiento del auto del 25 de agosto de 2022, gestionó la devolución del expediente digitalizado, a pesar de que no se le dio trámite al recurso de apelación del actor.

3. Fundamentos de la acción En la acción de tutela se reprochó que el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico no dio trámite al recurso de apelación incoado por el demandante y, en consecuencia, el auto del 25 de agosto de 2022 quedó

En la acción de tutela se reprochó que el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico no dio trámite al recurso de apelación incoado por el demandante y, en consecuencia, el auto del 25 de agosto de 2022 quedó ejecutoriado y finalizó el proceso con la devolución de la demanda.

En palabras del accionante: “Para el caso concreto, la notificación se efectúo el día 26 de agosto, la apelé y sustenté, el día 31 de agosto de 2022; las cuatro (4) días, en total se envían el 01 de septiembre de 2022, y la apelación, repito, la presenté el 31 de agosto de 2022. El Magistrado Ponente, no atendió la interposición de la apelación, y consecuente con dicha omisión, el auto de 25 de agosto quedó ejecutoriado, y por supuesto, el proceso finalizó.” Estima que la gestión del despacho ponente materializa defecto procedimental, por vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Acto seguido presentó las siguientes “conclusiones”: “1. El recurso de apelación contra el auto del 25 de agosto de 2022 fue interpuesto y sustentado dentro del término legal, y, por lo tanto, debió ser incorporado al expediente, y con ello pronunciarse el togado, al respecto.

2. Si es procedente el recurso de apelación interpuesto, en debida forma, contra el auto de 25 de agosto, y la competencia pone su resolución, es de la sección, del Tribunal Administrativo del Atlántico.” (Sic para toda la cita)

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 23 de septiembre de 2022, el despacho ponente admitió la acción

Administrativo del Atlántico.” (Sic para toda la cita)

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 23 de septiembre de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por Jorge Marriaga de León contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C. Además, vinculó, en calidad de tercero, al señor Edgar Sánchez Vargas y ofició al Tribunal accionado para que surtiera la notificación del tercero con interés y para que remitiera la copia digitalizada del medio de control de nulidad electoral nro. 08001 -23-33-0002022-00173-00 4.2. El magistrado ponente del proceso electoral, Dr. Javier Eduardo Bornacelly Campbell, advirtió que el accionante discute una actuación surtida por laRadicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

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3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Secretaría de esa Corporación y de allí concluyó que se dio por terminado el proceso, pero ello no es así. Aclaró que el despacho ponente profirió auto del 28 de septiembre de 2022, en el que concedió el recurso de súplica contra el auto del 25 de agosto y ordenó la remisión del expediente al magistrado que seguía en turno. Luego, solicitó que se niegue el amparo, dado que la vulneración ha desaparecido. 4.3. El señor Edgar Sánchez Vargas no se pronunció en relación con la acción de tutela a pesar de haber sido debidamente notificado2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.3. El señor Edgar Sánchez Vargas no se pronunció en relación con la acción de tutela a pesar de haber sido debidamente notificado2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos, en especial, la respuesta del magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico que sustancia el proceso sub examine, corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado , debido a que en el trámite de la acción de tutela se adelantaron las gestiones tendientes a garantizar el derecho fundamental al debido proceso de Jorge Marriaga de León.

3. Carencia actual de objeto por hecho superado La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares. Su finalidad, enton ces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que cese.

Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no

finalidad, enton ces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que cese. Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, la tutela pierde su razón de ser. Cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Este fenómeno ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto dividido en tres escenarios: (i) hecho superado3; (ii) daño consumado4 y (iii) situación sobreviniente5. Sobre esta clasificación, desde sus inicios la Corte Constitucional en Sentencia T494 de 1993, precisó lo siguiente:

2 Constancia de notificación a tercero en el índice 10. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias: SU 540 de 2007, T -678 de 2011 T-597 de 2015, T-669 de 2016 y T624 de 2016 T-021 de 2017. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias: SU225 de 2013, T-011 de 2016 y T-082 de 2006. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencias: T -988 de 2007, T -585 de 2010, T -200 de 2013, T -481 de 2016 y T158 de 2017Radicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

Demandante: Jorge Marriaga de León

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “ carencia actual de objeto ”

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “ carencia actual de objeto ” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados. Sobre el particular, se tie ne que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i) “hecho superado”, (ii) “daño consumado” o (iii) de aquella que se ha empezado a desarrollar por la jurisprudencia denominada como el acaecimiento de una “situación sobreviniente”. La primera de estas figuras, regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, (i) se superó la afectación y (ii) resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer. (Subrayas fuera del texto). La segunda de las figuras referenciadas consiste en que a partir de la vulneración iusfundamental que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la

texto). La segunda de las figuras referenciadas consiste en que a partir de la vulneración iusfundamental que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la im posibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela imparta una orden al respecto. Para finalizar, se ha empezado a diferenciar por la jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto y es en aquellos casos en que, como producto del acaecimiento de una “situación sobreviniente” que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, la vulneració n predicada ya no tiene lugar, sea porque el actor mismo asumió una carga que no le correspondía, o porque, a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis.” Así pues, la carencia actual de objeto por hecho superado se configura en los casos en que, en el lapso transcurrido entre la radicación de la acción de tutela y la expedición de la sentencia, la entidad demandada adelantó las acciones tendientes a cesar l a vulneración de los derechos fundamentales , lo que por sustracción de materia hace inocuo cualquier pronunciamiento u orden del juez de tutela para lograr el amparo de los derechos. Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-274 de 2019 “ante la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser

el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedit o de protección judicial” , de allí que, una vez desaparece el supuesto de hecho que motivó la presentación de la solicitud de amparo, sería inocua cualquier determinación del juez constitucional, ya que “la materia o amenaza cesa porque ha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las pretensiones”.

4. En el caso sub examine operó el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado 4.1. El accionante alegó la vulneración de su derecho fundam ental al debido proceso, porque el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, terminó el proceso de nulidad electoral y devolvió el expediente digitalizado, a pesar de que estaba en trámite el recurso de apelación contra el auto del 25 de agosto de 2022. 4.2. En respuesta a la acción de tutela, el magistrado sustanciador del proceso informó que la devolución de la demanda digital fue un trámite de la Secretaría de esa Corporación, pero destacó que, en auto del 28 de septiembre de 2022, el despacho conced ió el recurso de súplica, por ser el procedente, contra el auto del 25 de agosto de 2022, que declaró próspera la excepción previa de indebida representación del demandante.

Se destaca el siguiente aparte del auto del 28 de septiembre de 2022:Radicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

Demandante: Jorge Marriaga de León

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indebida representación del demandante. Se destaca el siguiente aparte del auto del 28 de septiembre de 2022:Radicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

Demandante: Jorge Marriaga de León

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Sic para toda la cita) “TESIS El Despacho sostendrá la tesis que el recurso de apelación resulta improcedente contra la anterior decisión por tramitarse el proceso en única instancia. (…) Conforme a las previsiones de los artículos arriba relacionados, el proceso de la referencia se tramita en única instancia en atención a que: i) se demanda la nulidad de un nombramiento sin pretensión de restablecimiento del derecho; ii) se trata de un cargo del nivel directivo; ii) el municipio de Polonuevo no es capital de departamento y, iii) conforme a la consulta efectuada en la página del DANE, dicho municipio no tiene más de 70.000 habitantes. Ahora bien, mediante providencia del 25 de agosto de 2022, se declaró probada la excepción previa de indebida representació n del demandante, razón por la cual se declaró la terminación de proceso. De acuerdo al artículo 243 del CPACA, contra esa decisión procede el recurso de apelación en los procesos de primera instancia, sin embargo, como se dijo en precedencia, este proceso se tramita en única instancia. En esas condiciones, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 246 ibidem, no resulta procedente tal medio de impugnación, sino el recurso de súplica, razones por las cuales y de acuerdo al parágrafo del artículo 318 del CGP , se concederá este último y, se

procedente tal medio de impugnación, sino el recurso de súplica, razones por las cuales y de acuerdo al parágrafo del artículo 318 del CGP , se concederá este último y, se remitirá el expediente al despacho del Magistrado César Augusto Torres Ormaza, para lo de su competencia.” (Sic para toda la cita) (destaca la Sala) Este auto fue notificado en estado electrónico del 29 de septiembre de 20226. Asimismo, la gestión fue informada a las partes a través de mensaje de datos dirigido a su buzón de notificaciones judiciales7. 4.3. Conforme a lo anterior, se tiene que el motivo que justificó la interposición de la acción de tutela, esto es que: “El Magistrado Ponente, no atendió la interposición de la apelación, y consecuente con dicha omisión, el auto de 25 de agosto quedó ejecutoriado, y por supuesto, el proceso finalizó, devolviéndome la demanda.”, se superó. Esto, porque, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el curso de la acción de tutela, acreditó haberle dado trámite al recurso interpuesto por el señor Marriaga de León en contra del auto del 25 de agosto de 2022. En el histórico de actuaciones del proceso de nulidad electoral y en el expediente digitalizado aportado a este proceso, consta que al escrito de apelación se le dio el trámite de súplica por ser recurso el procedente, esta gestión se adelantó en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 318 del CGP8. Asimismo, se remitió el expediente al conocimiento del magistrado que sigue en turno para decidir. 4.4. Ahora, conviene precisar que, si bien el motivo de la solicitud de amparo fue

CGP8. Asimismo, se remitió el expediente al conocimiento del magistrado que sigue en turno para decidir. 4.4. Ahora, conviene precisar que, si bien el motivo de la solicitud de amparo fue la alegada omisión en el trámite del recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto del 25 de agosto de 2022, la pretensión de la demanda constitucional fue la de dejar sin efectos este proveído. El despacho no puede estudiar ni menos aún acceder a tal pretensión, porque el mecanismo judicial idóneo para tal propósito está en curso, esto es: el recurso de súplica. De tal manera que a quien corresponde decidir si el auto del 25 de agosto de 2022 incurrió en vulneración a los derechos fundamentales del hoy accionante, es al juez de la súplica por ser el competente por disposición legal y constitucional para tal fin.

6 Samai para Tribunales Administrativos. Proceso Nro. 08001233300020220017300. Índice 13. 7 Expediente digitalizado del medio de control de nulidad electoral nro. 08001233300020220017300. Archivo denominado “11. notificación estado 29 de septiembre de 2022”. Samai, índice 8. 8 Art. 318. (...) parágrafo. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.Radicado: 11001-03-15-000-2022-4963-00

Demandante: Jorge Marriaga de León

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: Jorge Marriaga de León

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.5. Así las cosas, comoquiera que en el curso de la acción de tutela se superó la omisión que motivó la solicitud de amparo; carece de objeto emitir un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, la Sección declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que a la fecha no existe vulneración o amenaza al derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, dado que el Tribunal Administrativo del Atlántico dio trámite al recurso presentado por el demandante contra el auto del 25 de agosto de 2022. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Presidenta (Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA