CE - 110010315000202205060001SENTENCIA20221108091321

Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05060 -00

Accionant e: Arie Sa úl Saportas Bermúdez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

F.T: 275

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05060-00

Accionante: ARIE SAÚL SAPORTAS BERMÚDEZ

Accionados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS

Temas: Acción de tutela para controvertir el Decreto 1860 de 2021. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES

a) Escrito de tutela

El señor Arie Saúl Saportas Bermúdez afirmó que las entidades estatales lo han excluido de dos procesos de contratación de mínima cuantía, con fundamento en el Decreto 1860 de 2021 , por no ser una micro, pequeña ni mediana empresa (Mipyme).

excluido de dos procesos de contratación de mínima cuantía, con fundamento en el Decreto 1860 de 2021 , por no ser una micro, pequeña ni mediana empresa (Mipyme).

b) Inconformidad

El accionante consideró que la Presidencia de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Nacional de Planeación vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad, al expedir el Decreto 1860 de 2021, comoquiera que limit aron los procesos de selección de mínima cuantía a las «Mipyme», por lo que no les permiten participar a las personas naturales en igualdad de condiciones. Además, resaltó que algunas entidades, con base en esta disposición, restringen la intervención en esta modalidad a las empresas de la región, lo cual abre paso a la corrupción.Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05060 -00

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PRETENSIONES

La parte accionante solicitó modificar el Decreto 1860 de 2021, para que se incluyan las personas naturales a los procesos de selección de mínima cuantía y no se limite la participación en este tipo de procesos a las empresas de la región.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Presidencia y presidente de la República

El profesional del derecho Pablo Andrés Corredor Gómez afirmó que la acción de tutela es improcedente, comoquiera que el accionante cuenta con otros medios de

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Presidencia y presidente de la República

El profesional del derecho Pablo Andrés Corredor Gómez afirmó que la acción de tutela es improcedente, comoquiera que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial previstos en la ley para solicitar la suspensión de los efectos del Decreto 1860 de 2021 y, así, defender sus derechos fundamentales . Adicionalmente, señaló que no se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

De otra parte, manifestó que la Presidencia y el presidente de la República carecen de legitimación en la causa por pasiva, puesto que cualquier actuación te ndiente a acceder a lo solicitado constituiría una extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, solicitó declarar, de un lado, la improcedencia de la acción de la referencia y, por el otro, la falta de legitimación.

Departamento Nacional de Planeación

La apoderada judicial del Departamento Nacional de Planeación Gloria Yasmin Cendales Ibañez aseguró que no es responsable de la presunta vulneración de los derechos reclamados por el accionante, por lo cual invocó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Asimismo, consideró que debía vincularse a Colombia Compra Eficiente, p uesto que es la entidad que tiene a cargo la formulación de políticas, planes y programas para optimizar la oferta y demanda del mercado de compra pública, conforme a lo previsto en la Ley 4170 de 2011. En consecuencia, requirió declarar improcedente la pr esente acción de tutela o, en el caso de no prosperar lo anterior, desvincular a esa entidad del trámite constitucional.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

consecuencia, requirió declarar improcedente la pr esente acción de tutela o, en el caso de no prosperar lo anterior, desvincular a esa entidad del trámite constitucional.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

La abogada María del Pilar Montoya Guizado solicitó rechazar por improcedente la acción de amparo, debido a que no se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante dispone de otros medios de defensa para ventilar la situación expuesta en esta sede, como lo son los medios de control de nulidad simple o de constitucionalidad, con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad.

CONSIDERACIONES

CompetenciaRadicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05060 -00

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La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021 1, el cual regula que: «[…] Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente (sic) de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado […]».

nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado […]».

Problema jurídico

El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor Arie Saúl Saportas Bermúdez dispone de otro s mecanismos de defensa judicial, idóneos y eficaces, para discutir el Decreto 1860 de 2021 expedido por el presidente de la República?

2. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable?

Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (III) perjuicio irremediable y (IV) inexistencia de ese perjuicio en el caso bajo estudio. Veamos:

• Primer problema jurídico

¿El señor Arie Saúl Saportas Bermúdez dispone de otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y eficaces, para discutir el Decreto 1860 de 2021 expedido por el presidente de la República?

I. Exigencia general de subsidiariedad

La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios q ue estaban a su alcance para

que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios q ue estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El

1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Corte Constitucional, sentencia T -011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]»Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05060 -00

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accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta

encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único meca nismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial

El señor Arie Saúl Saportas Bermúdez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad, los cuales consideró vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Nacional de Planeación , con ocasión a la expedición del Decreto 1860 de 2021, comoquiera que limitaron la participación en los procesos de selección de mínima cuantía a las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipyme), impidiendo con ello la participación de las personas naturales en igualdad de condiciones en ese tipo de procesos.

Pues bien, como el accionante atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Decreto 1860 de 2021, lo primero que debe determinar se, para poder emitir un pronunciamiento de fondo en esta sede constitucional , es si se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. Así, la Subsección considera

poder emitir un pronunciamiento de fondo en esta sede constitucional , es si se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. Así, la Subsección considera que, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, el accionante dispone de otros mecanismos de defensa judicial, para discutirlo, como lo son los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 de la Ley 1437 de 20113, y nulidad simple, regulado en el artículo 137 ejusdem4.

Sin embargo, al revisar las pruebas aportadas y lo expuesto en el escrito de tutela no logra evidenciarse que el accionante haya empleado dichas herramientas de defensa judicial. En esa medida, la Subsección concluye que la acción de tutela no superó el re quisito de procedibilidad aquí estudiado, el cual exige que se hayan

3 ARTÍCULO 135. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Const itucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. 4 ARTÍCULO 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. 4 ARTÍCULO 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05060 -00

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agotado todos los mecanismos que dispone el el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la solicitud de amparo, pues, de no ser así, se permitiría que el juez de tutela invada la órbita de competencia de la autoridad a quien por ley se le asignó el conocimiento de un proceso, lo cual resulta contrario al debido proceso y al principio del juez natural.

En ese orden de ideas, se colige que la presente acción es improcedente. Sin embargo, en los siguientes acápites se examinará si en el asunto bajo estudio se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice esta exigencia y amerite estudiar de fondo el presente asunto.

-Segundo problema jurídico

¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable?

amerite estudiar de fondo el presente asunto.

-Segundo problema jurídico

¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable?

III. El perjuicio irremediable

El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional5, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas.

De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediabl e debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otr o medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

IV. Inexistencia de ese perjuicio en el caso bajo estudio

Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que el accionante no demostró

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

IV. Inexistencia de ese perjuicio en el caso bajo estudio

Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunst ancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ni se dan los presupuestos para considerar una afectación o amenaza urgente del derecho fundamental que el peticionario reclama , máxime cuando aquel no expuso las razones por las que no agotó los medios de defensa

5 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes.Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05060 -00

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con los que cuenta en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir el acto administrativo que pretendía controvertir en esta sede constitucional.

Por tanto, ante el i ncumplimiento del requisito de subsidiariedad y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable, esta Subsección declarará improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Arie Sa úl Saportas Bermúdez en contra de la Presidencia de la República, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Departamento Nacional de Planeación

la acción de tutela instaurada por el señor Arie Sa úl Saportas Bermúdez en contra de la Presidencia de la República, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Departamento Nacional de Planeación

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Arie Saúl Saportas Bermúdez en contra de la Presidencia de la República, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Departamento Nacional de Planeación , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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