CE - 110010315000202205066001SENTENCIASENTENCIA20221110154823

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

Demandante: Segundo Isaías Ávila Doria

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-05066-00

Demandante SEGUNDO ISAÍAS ÁVILA DORIA

Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas Acción de tutela contra providencia judicial . Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Declaratoria de insubsistencia. Empleo de libre nombramiento y remoción. Decreto 1792 de 2000. Defectos fáctico y por violación directa de la Constitución Política. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Segundo Isaías Ávila Doria, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 21 de septiembre de 20221, Segundo Isaías Ávila Doria interpuso acción de tutela

contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 21 de septiembre de 20221, Segundo Isaías Ávila Doria interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia . En consecuencia, formul ó la siguiente pretensión: “Ante los argumentos ruego al señor Magistrado Constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados, los cuales se ven vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto fáctica, jurídica y probatoriamente, en donde se acreditó, entre otros, un error de juicio valorativo de la prueba, de tal entidad el cual es relevante (en los términos de protección a los derechos invocados y también respecto a la controversia jurídica bajo examen), ostensible, flagrante y manifiesta con incidencia directa en la decisión.

En consecuencia se ruega se disponga dejar sin efectos la sentencia adoptada por la segunda instancia, que negó las pretensiones de la demanda dentro del radicado 110013335028201500374-01, para que se adopte una nueva decisión, en donde se haga una apreciación probatoria inspirada en la sana critica, atendiendo los postulados de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación; se tenga en cuenta las pruebas omitidas, la normativa aplicable al caso, el precedente jurisprudencial, el procedimiento dispuesto y de esta forma se corrija los defectos acreditados”.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

aplicable al caso, el precedente jurisprudencial, el procedimiento dispuesto y de esta forma se corrija los defectos acreditados”.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

1 Radicación por medio del correo de tutelas y hábeas corpus.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

Demandante: Segundo Isaías Ávila Doria

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1. El señor Segundo Isaías Ávila Doria fue nombrado y posesionado en el empleo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 8, en la planta de personal del Ministerio de Defensa al servicio de la Dirección General Marítima DIMAR , a partir del 1º de agosto de 2012. Mediante Resolución Nro. 0579 del 29 de octubre de 2014, se declaró insubsistente el nombramiento del accionante, por necesidades del servicio. 2.2. Por lo anterior, el accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dema ndó a la Naci ón, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima DIMAR, pretendiendo la nulidad del acto administrativo de insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir. 2.3. El asunto conoció en primera instancia el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá que, en sentencia del 2 de julio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda.

2.3. El asunto conoció en primera instancia el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá que, en sentencia del 2 de julio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, el juzgado sostuvo que, si bien se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que el empleado podía ser retirado con ocasión de un informe reservado de inteligencia, como lo anunció la entidad en la defensa dentro del proceso, lo cierto es que el ejercicio de esa facultad para los empleados del Ministerio de Defensa estaba regulado en el artículo 44 del Decreto 1 792 de 2000, que hacía referencia a la falta de confianza del nominador , misma que podía mirarse por el contenido de ese informe. Igualmente citó el artículo 45 de la mencionada norma que se refiere a la declaratoria de insubsistencia por informe reservado de inteligencia. Encontró que en el expediente no se demostró que existiera el mencionado informe de inteligencia, incluso pese haber sido decretadas pruebas por parte del juzgado en busca de esta información y aclaró que, este tipo de informes deben existir previos al retiro y que era una situación distinta a las anotaciones que se hacen en las hojas de vida. 2.4. La entidad demandada apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que , mediante sentencia del 9 de junio de 2022 << notificada por correo electrónico el 29 de junio de 2022>> , revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Consideró el tribunal que, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y

29 de junio de 2022>> , revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Consideró el tribunal que, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción no era necesario motivar el acto de retiro , por lo que no se configuraba la causal de nulidad de falsa motivación. Que no era viable entender, como lo indicó el juzgado, de primera instancia, que era aplicable el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000 como causal de retiro del demandante, ya que esta hacía referencia a la declaratoria de insubsistencia por informe reservado de inteligencia como causal de retiro para los empleados de carrera, y el empleo que ocupaba el señor Ávila Doria era de libre nombramiento y remoción. Por último, recordó que el solo hecho que un empleado de libre nombramiento y remoción, desempeñe sus funciones en forma idónea, competente,Radicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 responsable y hubiera observado buena conducta, no obligaba a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley.

3. Fundamentos de la acción Considera la parte actora que, al proferir la sentencia del 9 de junio de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-0283. Fundamentos de la acción Considera la parte actora que, al proferir la sentencia del 9 de junio de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-0282015-00374-00/01, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en los defectos fáctico y violación directa de la Constitución Política. 3.1. Defecto fáctico. Expuso que el tribunal accionado cercenó parte los argumentos del acto administrativo acusado e interpretó de manera equivoc ada dicha prueba.

Sostuvo que se omitieron hechos y pruebas determinantes como la contestación de la demanda, el Oficio No. No.29201700417 MD -SUBAFINGRUDHU del 26 de enero de 2017 que obra a folio 17 2 y el Oficio 29201400221 MD-SUBAFIN-GRUDHU del 13 de enero de 2017 a folio 173, los alegatos de primera instancia y la diligencia de inspección judicial a los archivos de la DIMAR el 08 de noviembre de 2018. En rela ción con la causal de retiro y de la existencia previa de informe reservado de inteligencia, dijo que de manera inequívoca fueron reconfirmados en diferentes actuaciones procesales y pruebas por parte de la entidad demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que, estos hechos y pruebas fueron omitidos totalmente por parte del tribunal y que, por el contrario, sí fueron aspectos valorados por el juzgado en primera instancia. Manifestó su desacuerdo en relación con el argumento de tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción y que por ese hecho no le aplicara

por el contrario, sí fueron aspectos valorados por el juzgado en primera instancia. Manifestó su desacuerdo en relación con el argumento de tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción y que por ese hecho no le aplicara lo dispuesto en el artículo 38, numeral 9 literal c y el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, por no ser de carrera. Advirtió que el acto de retiro, Resolución Nro. 0579 de 1014 no fue valorado de manera adecuada y que la DIMAR de manera específica manifestó que su retiro como funcionario de libre nombramiento y remoción se hacía con fundamento en el artículo 38, numeral 9 del Decreto 1792 de 2000 y que en el proceso ordinario la misma entidad hizo claridad en cuanto al literal C como el aplicable al caso, de manera que era clara la disposición y lo afirmado por la demandada, en la medida que la norma consagra: “ARTICULO 38. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas, origina el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma y se produce en los siguientes casos: (...) 9. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en los siguientes eventos: (...) c) Por informe reservado de inteligencia”. Insistió que la parte demandada admitió y corroboró las mencionadas causales de retiro; situación que llevó a que en primera instancia de decretara prueba de oficio de reserva especial para la obtención del informe de inteligencia yRadicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

Demandante: Segundo Isaías Ávila Doria

de retiro; situación que llevó a que en primera instancia de decretara prueba de oficio de reserva especial para la obtención del informe de inteligencia yRadicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sus antecedentes y , adicionalmente se ordenó y se practicó una inspección judicial. 3.2. Defecto por violación directa de la Constitución Política. En relación con este defecto, citó los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, reiterando los argumentos expuestos en el defecto fáctico y argumentando que tales aspectos vulneraron los mencionados derechos fundamentales.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 23 de septiembre de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes accionante y accionada .

Además, dispuso vincular como terceros con interés a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima DIMAR , quien fue demandada en el proceso judicial y al Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá, autoridad judicial de primera instancia. 4.2. El Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá, rindió informe en el que manifestó que en el proceso se concedieron a las partes las oportunidades para controvertir las decisiones adoptadas, al punto de haber sido apelada la decisión de primera instancia, y el Tribunal la revocó y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Advirtió que, de acuerdo con el escrito de tutela,

para controvertir las decisiones adoptadas, al punto de haber sido apelada la decisión de primera instancia, y el Tribunal la revocó y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Advirtió que, de acuerdo con el escrito de tutela, el accionante ataca la decisión de segunda instancia y no refiere ningún suceso que haya afectado el trámite de primera instancia, lo que implicaba que juzgado no había vulnerado ningún derecho fundamental. 4.3. La Dirección General Marítima DIMAR, presentó informe en el que sostiene que la acción de tutela interpuesta no satisface los requisitos de procedencia, ya que (i) la discusión presentada no presenta una evidente relevancia constitucional, (ii) no se agotaron mecanismos ordinarios y extraordinarios que consagra la ley, ya que no se agotó el recurso extraordinario de revisión contra la decisión proferida por el tribunal accionado en segunda instancia; (iii) no se cumple el requisito de inmediatez y, (iv) no se acreditó una irregularidad procesal que generara un efecto decisivo y afectara los derechos fundamentales del actor. 4.4. El Tribunal Administrativ o de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no se pronunció en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 2, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 2, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción.

y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional 5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentenc ia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

3. Delimitación y planteamiento del problema jurídico

3.1. Si bien el accionante alega la configuración de los defectos fáctico y por violación directa de la Constitución Política , encuentra la Sala que los fundamentos que respaldan el último defecto mencionado, están orientados a alegar la trasgresión de los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia por las mismas razones que sustentan el defecto fáctico, de manera que se efectuará el análisis conjunto de los citados defectos, a partir de la caracterización del defecto fáctico.

3.2. Hecha la anterior precisión, de acuerdo con los antecedentes descritos , corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 9 de junio de

defectos, a partir de la caracterización del defecto fáctico.

3.2. Hecha la anterior precisión, de acuerdo con los antecedentes descritos , corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 9 de junio de 2022, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-028-2015-00374-00/01, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en defecto fáctico.

3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, ii i) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo

defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

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4. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto. 4.1. El defecto fáctico, es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión.

En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no s ea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria. Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y

de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria. Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional 6 reconoce dos dimensiones:

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso 7;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo8.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión 9; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia10.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico

significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia” 11

Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la pr ovidencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez

6 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 7 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 8 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 9 Ibidem. Óp. Cit. 10. 10 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. No pueden

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferen cias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión.

4.2. La Sala anticipa que en el presente asunto no se configura e l defecto fáctico propuesto por el accionante y por tanto, no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, como pasa a explicarse.

El señor Segundo Isaías Ávila Doria fue declarado insubsistente del empleo de Profesional de Defensa, Código 3 -1, Grado 08 que desempeñaba en la DIMAR, clasificado como de libre nombramiento y remoción. El tutelante alega que dicho defecto se configura por la indebida valoración de la Resolución Nro. 0579 de 1014 y, por la falta de valoración de pruebas determinantes como (i) la contestación de la demanda, (ii) el Oficio No. No.29201700417 MD-SUBAFIN-GRUDHU del 26 de enero de 2017 que obra a folio 17 2; (iii) el Oficio 29201400221 MD -SUBAFIN-GRUDHU del 13 de enero de 2017 a folio 173, (iv) los alegatos de primera instancia y , (v) la diligencia de inspección judicial a los archivos de la DIMAR el 8 de noviembre de 2018.

enero de 2017 a folio 173, (iv) los alegatos de primera instancia y , (v) la diligencia de inspección judicial a los archivos de la DIMAR el 8 de noviembre de 2018. Sostiene que en el medio de control la ent idad demandada admitió que el motivo por el que lo retiró del servicio , tuvo que ver con un informe de inteligencia que , según afirma, no existió , como lo reconoció el juzgado de primera instancia, y que tal circunstancia debió ser valorada probatoriamente en el expediente. Y agregó que se valoró indebidamente el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, el cual estaba falsamente motivado.

4.3. Los argumentos que tuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para r evocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda fueron las siguientes: “… considera la Sala que en el presente asunto no existió falsa motivación, toda vez que el Director General Marítimo expidió la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014, con ocasión de las facultades otorgadas por el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado la administración en ejercicio de la facultad discrecional puede efectuar los movimientos de personal que considere necesarios. Aunado, se tiene que la falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto, vicio

decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto, vicio este que la Sala no encuentra configurado en el acto administrativo demandado, debido que el mismo se encuentra ajustado a derecho, no se avizora irregularidad alguna en su expedición ni su contenido y por tratarse de un acto administrativo producto en ejercicio de la facultad discrecional que desvincula a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remoción no es necesaria su motivación expresa. De igual forma, es claro para esta Sala de decis ión que el juez de primera instancia incurrió en error al considerar que el sustento normativo del acto administrativo demandado - Resolución No. 0579 del 29 de octubre de 2014 - es el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, puesto que como se indicó dicho acto se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 16 del artículo 1º de la Resolución No. 015 del 11 de enero de 2002, en concordancia con el numeral 9º del artículo 38 y el artículo 45Radicado: 11001-03-15-000-2022-05066-00

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del Decreto 1792 de 2000, donde el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000 establece la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleos de libre nombramiento y remoción como causal de retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa.

establece la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleos de libre nombramiento y remoción como causal de retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa. Además, no se pued e dar aplicación en este caso al artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, como causal de retiro del demandante como lo interpretó el a quo, ya que esta hace referencia a la declaratoria de insubsistencia por informe reservado de inteligencia como causal de r etiro para los empleados de carrera, lo cual dada la naturaleza del empleo que ocupaba el señor Segundo Isaías Ávila Doria en la entidad demandada, esto es, Profesional de Defensa, Código 3 -1, Grado 08 del despacho del Director General, el cual conforme al Decreto 091 de 2007, es un cargo de libre nombramiento y remoción, es incongruente tener el mencionado artículo 45 ibidem como sustento normativo de la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014. […] Así las cosas, esta Colegiatura considera que si bien la entidad demandada al expedir la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014 hace alusión al artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, esta no es razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo, debido a que el mismo cumplió con la finalidad pa ra la cual se profirió, esto es, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3 -1, Grado 08 del despacho del Director General, de acuerdo a las facultades otorgadas por el numeral 9º del ar tículo 38 del plurimencionado Decreto 1792 (que también aparece citado como fundamento de la

de acuerdo a las facultades otorgadas por el numeral 9º del ar tículo 38 del plurimencionado Decreto 1792 (que también aparece citado como fundamento de la remoción discrecional que se juzga ahora), sin que aparezcan vulneradas las garantías legales o constitucionales del demandante. […] Respecto a la desviación de poder encontrada por el Juez Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, encuentra la Sala que el demandante no probó que con la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al señalado en la norma, teniendo en cuenta además que conforme a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras d