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CE - 110010315000202205201001SENTENCIA20221118143334

Consejo de Estado

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Título
CE - 110010315000202205201001SENTENCIA20221118143334
Autor
Consejo de Estado
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Administrativo
Año
—

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

Accionante: Fidel Angulo Correa Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C. diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-05201-00

Accionante: Fidel Angulo Correa Accionados: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro

Temas: Tutela contra providencia judicial / Reliquidación de asignación de retiro / Bonificación de agentes profesionales especiales / Artículo 53 del Decreto 1213 de 1990 / Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia del 8 de julio de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 47-001-2333-000-2018-00323-00.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo

1.- El 5 de mayo de 20221 Fidel Angulo Correa interpuso, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por las sentencias del 25 de noviembre de 2021 y del 8 de julio de 2020 proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Magdalena, respectivamente.

2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones:

<<Con los fundamentos facticos relacionados, solicito señor Magistrado, disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi mandante lo siguiente:

  • Tutelar el derecho fundamental a la igualdad al debido proceso al principio de la confianza legítima.
  • En consecuencia, solicito al señor Magistrado, dejar sin efecto lo decidido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, CONSEJO DE ESTADO - SALA DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A, y

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A, y ordenar al tribunal administrativo de Santa Marta declarar la nulidad del acto administrativo de carácter particular No. 2015000017 de 5 de marzo de 2015, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, le negó a mi poderdante la reliquidación y reajuste a mi asignación de retiro o pensión, con inclusión de la bonificación que percibió como agente del cuerpo profesional especial de la policía nacional de que trata el artículo 53 del decreto 1213 de 1990.

  • Y en consecuencia conceder las pretensiones incoadas en la demanda>>.

B. Hechos

3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones:

3.1.- El 16 de abril de 1 982 el actor fue nombrado agente del cuerpo profesional de la Policía Nacional en la especialidad de Vigilancia. El 30 de agosto de 1982 fue nombrado como agente profesional especial, y a partir de esa fecha empezó a devengar una

1 La tutela fue inicialmente radicada ante la Corte Constitucional. El 28 de septiembre de 2022 esa autoridad judicial envió un auto del 23 de junio de 2022 a la Secretaría General del Consejo de Estado, mediante el cual resolvió remitir el expediente de tutela de referencia por no ser la autoridad competente para resolverlo de fondo.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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bonificación del 30% del sueldo básico mensual, la cual se incrementó un 10% cada año, al punto de recibir en 1989 el 100% por concepto de dicho emolumento. Esto , de conformidad con el artículo 53 del Decreto 1213 de 19902.

3.2.- La Dirección General de la Policía Nacional expidió la Resolución 01021 del 17 de mayo de 2004, en virtud de la cual retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios. En consecuencia , el actor percibió la bonificación como agente profesional especial desde el 30 de agosto de 1982 hasta la fecha de su retiro, es decir, por más de 22 años.

3.3.- Mediante la Resolución 05283 del 23 de septiembre del 2004, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante, CASUR) concedió al actor una asignación de retiro equivalente al 82% del sueldo en actividad, monto dentro del cual no incluyó la bonificación como agente profesional especial. Lo anterior, con base en el parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 19903.

3.4.- El 29 de diciembre de 2014 el actor solicitó a CASUR que se reliquidara su asignación de retiro para incluir como partida computable la bonificación que recibía por ser agente profesional especial.

3.5.- Mediante oficio 2629 – GAG del 5 de marzo de 2015, CASUR negó la solicitud del actor porque la asignación de retiro había sido debidamente calculada con base en los factores previstos normativamente para el efecto.

3.5.- Mediante oficio 2629 – GAG del 5 de marzo de 2015, CASUR negó la solicitud del actor porque la asignación de retiro había sido debidamente calculada con base en los factores previstos normativamente para el efecto.

3.6.- El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad del o ficio 2629 – GAG del 5 de marzo de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se orden ara a CASUR reliquidar la asignación de retiro que devengaba para adicionar dentro de su cálculo el 100% de la bonificación que recibía al momento de su retiro de la institución.

3.7.- En sentencia del 8 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó dichas pretensiones. La autoridad judicial aclaró que la bonificación que pretendía incluir

2 <<Agentes del cuerpo profesional especial, tendrán derecho a una bonificación del treinta por ciento (30%) del sueldo básico mensual, la cual se incrementará en un diez por ciento (10%) por cada año de servicio sin sobrepasar del ciento por ciento (100%) del sueldo básico […]>>. 3 <<[…] La bonificación de que trata este artículo solamente se liquidará para efectos de prestaciones sociales, cuando el Agente de la Policía Nacional haya cumplido treinta (30) o más años de servicio físico como tal>>.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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el actor en la liquidación de su asignación de retiro solo se constituye como factor salarial para la liquidación de prestaciones una vez se haya n acumulado más de 30 años de

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el actor en la liquidación de su asignación de retiro solo se constituye como factor salarial para la liquidación de prestaciones una vez se haya n acumulado más de 30 años de labor oficial; sin embargo, el actor tan solo sumó 22 años, 6 meses y 1 día.

3.7.1.- En cuanto al argumento del actor según el cual no pudo cumplir con el tiempo de servicio exigido en el parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990 debido a que su retiro del servicio se dio por la causal de llamamiento a calificar servicios y no por voluntad propia, el tribunal aseguró que ese no era el escenario para cuestionar la legalidad del acto administrativo de retiro pues, si no estaba de acuerdo con la decisión allí adoptada, el actor debió demandar la Resolución 01021 de 2004.

3.7.2.- Añadió que si bien el actor percibió la bonificación especial de que trata el artículo 53 del Decreto 1213 de 1990, ello no implica el deber de ser incluido dentro de la base de liquidación de la asignación d e retiro, pues en este evento el legislador fijó expresamente bajo qué condiciones esa bonificaciones constituirían un factor para determinar la cuantía de las prestaciones . Para respaldar su tesis, el tribunal citó una sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 20114.

3.8.- El actor presentó recurso de apelación contra la decisión del tribunal, por considerar que no le era aplicable el parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990 . Manifestó que a partir de la lectura del artículo 2 de la Ley 21 de 1979, se evidencia que

que no le era aplicable el parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990 . Manifestó que a partir de la lectura del artículo 2 de la Ley 21 de 1979, se evidencia que la intención del legislador con el ingreso de los miembros de la Policía Nacional al cuerpo de agentes profesionales especiales era estimular la experiencia de 20 años de servicio a la institución, y a la vez evitar que estos se retiraran con posterioridad a dicho tiempo. Esto, con el fin de que duraran por lo menos 10 años más en la entidad y de esta forma poder computar la bonificación en su asignación pensional.

3.8.1.- Recalcó que estas fue ron las razones que motivaron al actor a ingresar a la Policía Nacional. Adujo que al hacer una comparación con los agentes que ingresaron en la señalada calidad según el literal a) del artículo 2 de la Ley 21 de 1979, con solo 10 años o menos de servicio, ellos tuvieron la posibilidad de que la bonificación fuera tenida en cuenta en su asignación de retiro.

3.8.2.- Precisó que un factor salarial es un beneficio económico que amplía el valor integral de todas las prestaciones, pues estas deben liquidarse con base en el salario

4 Radicado interno 1277-2009.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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entendido en términos generales. Aseguró que a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, la bonificación de un agente profesional especial es un elemento remunerativo del servicio que debe ser incluido en el cómputo de la asignación de retiro.

jurisprudencia, la bonificación de un agente profesional especial es un elemento remunerativo del servicio que debe ser incluido en el cómputo de la asignación de retiro.

3.9.- En sentencia del 25 de noviembre de 2021, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el fallo apelado5. Consideró que el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con bas e en el cómputo de la bonificación por agente profesional especial devengada durante más de 22 años de servicio en la Policía Nacional . Esto, pues no acreditó el cumplimiento del requisito temporal previsto en el parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990, relacionado con la acumulación de 30 años o más de labor oficial en la entidad para que el emolumento referido pudiera ser tenido en cuenta como factor salarial susceptible de incrementar la base para la determinación del monto de la asignación de retiro.

C. Fundamentos de la vulneración

4.- El actor considera que el fallo atacado incurrió en violación directa de la Constitución porque la autoridad accionada no aplicó la norma más favorable para el actor: el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, el cual modificó el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo6. Aduce que el parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990 contempla un requisito temporal para tener en cuenta la bonificación por agente profesional especial como factor computable en materia pensional, el cual es incompatible con la Constitución Política, en especial su artículo 53.

4.1.- Aduce que el mencionado parágrafo no es apl icable al actor porque el retiro del

profesional especial como factor computable en materia pensional, el cual es incompatible con la Constitución Política, en especial su artículo 53.

4.1.- Aduce que el mencionado parágrafo no es apl icable al actor porque el retiro del servicio no obedeció a su solicitud, sino a la causal de llamamiento a calificar servicios. Agrega que para aplicar el artículo 57 del Decreto 1791 de 20007, se debía acreditar que había pasado más de 15 años de servicios y <<siempre y cuando fuera la junta de evaluación y calificación respectiva que asuma esa función y emita su concepto>> . Además, al retirarlo del servicio también se omitió aplicar el artículo 62 del Decreto 1791

5 Radicado 47001-23-33-000-2018-00323-01 (1072-2021). 6 <<El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: ARTÍCULO 127. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones>>. 7 <<El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá

ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio>>.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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de 20008, lo cual causó <<un perjuicio irremediable porque le impidió llegar a [30] o más años de servicio físico>>.

4.2.- Afirma que la discrecionalidad en el retiro de los miembros de la Policía Nacional debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, lo cual es verificable a través de los procedimientos previos de evaluación y las acciones judiciales de defensa correspondientes. Añade que se desconocieron los principios de confianza legítima y favorabilidad, pues fue desvinculado de la Policía Nacional de manera sorpresiva . Agregó que, en todo caso, el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 establece que las bonificaciones habituales constituyen salario, por lo que exigir el cumplimiento de 30 años de servicio para incluir la bonificación por agente profesional especial como factor de liquidación prestacional, atenta contra la Constitución Política.

D. Oposiciones e intervenciones

5.- La Subsección A de la Sección Segunda del Con sejo de Estado (accionado) considera que la acción de tutela es improcedente porque el actor pretende utilizarla como tercera instancia, no hubo vulneración de derechos fundamentales, no se acreditó la configuración de ningún defecto y no se cumplió con el requisito de inmediatez.

5.1.- Afirma que si bien se alegó el defecto por violación directa de la Constitución, no

la configuración de ningún defecto y no se cumplió con el requisito de inmediatez.

5.1.- Afirma que si bien se alegó el defecto por violación directa de la Constitución, no se señaló cuál precepto supralegal fue vulnerado. Resalta que en la sentencia atacada se concluyó que aunque el actor se desempeñó como agente profesional especial de la Policía Nacional por más de 22 años, durante los cuales percibió como factor salarial la bonificación de que trata el artículo 53 del Decreto 1213 de 1990, tal situación no suplía la exigencia prevista en aquella norma para incluir esa bonificación como partida para liquidar la asignación de retiro: acreditar 30 años o más de labor oficial en dicha entidad.

5.2.- Precisa que la sentencia atacada fue proferida el 25 de noviembre de 2021 y notificada el 10 de diciembre de 20 21, por lo cual la tutela interpuesta el 28 de septiembre de 2022 no se adecúa al criterio de inmediatez propio de las tutelas contra providencias judiciales.

8 <<Por razones del servicio y en forma discrecion al, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Cla sificación respectiva para los demás uniformados>>.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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6.- El Tribunal Administrativo de Magdalena (accionado) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 47Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional

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6.- El Tribunal Administrativo de Magdalena (accionado) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 47001-2333-000-2018-00323-00. Aduce que no existe ninguna vulneración de derechos fundamentales y solicita negar de la solicitud de amparo. Considera que las decisiones del proceso cuestionado se ajustaron a la normativa al concluir que el actor no cumplía con los requisitos para que le fuera incluida la bonificación especial como factor salarial dentro de la liquidación de su asignación de retiro . Esto, pues el tiempo d e servicio prestado por él no superaba el requerido por la normativa aplicable para tal efecto.

7.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario9; tanto en la apelación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como en la tutela, el argumento central es la indebida aplicación del parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990. De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar por las siguientes razones:

9.- En cuanto al argumento de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de

del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990. De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar por las siguientes razones:

9.- En cuanto al argumento de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado según el cual la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez en tanto la sentencia atacada fue notificada el 10 de diciembre de 2021 y la tutela interpuesta el 28 de septiembre de 2022, se observa que este no es correcto. En efecto, es cierto que la sentencia del 25 de noviembre de 2021 fue notificada el 10 de diciembre de 2021; sin embargo, no es cierto que la tutela se haya interpuesto el 28 de septiembre de 2022. En realidad, la acción constitucional fue presentada el 5 de mayo de 2022 ante

9 El magistrado ponente advierte que considera que la presente acción debe estudiarse de fondo porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, y desarrolla el defecto que considera configurado en la decisión atacada: violación directa de la Constitución . Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. Lo anterior, máxime cuando tanto en la apelación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como en la tutela el argumento central es la indebida aplicación del parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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la Corte Constitucional, que el 28 de septiembre de 2022 la remitió al Consejo de Estado. En síntesis, el argumento de la autoridad accionada se basa en una confusión entre la fecha de interposición de la acción de tutela y aquella de remisión del proceso por parte de la Corte Constitucional al Consejo de Estado.

10.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó de manera adecuada en el fallo atacado que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con base en el cómputo de la bonificación por agente profesional especial, pues no acreditó el cumplimiento del requisito temporal previsto en el parágrafo segundo del artículo 53 del Decreto 1213 de 1990 , esto es, 30 años de servicios . Para respaldar la interpretación dada a la norma, la autoridad accionada hizo un recuento normativo en relación con la liquidación de la asignación de retiro de los agentes del cuerpo especial de la Policía Nacional y la bonificación reclamada por el actor10.

10.1.- La autoridad accionada precisó que la determinación de los factores laborales que deben conformar la base de liquidación de un derecho patrimonial, como el que es objeto de examen, es un aspecto que se encuentra sometido a la libertad de configuración legislativa y reglamentaria del legislador y del ejecutivo, quienes pueden delimitarlo a ciertos emolumentos, como ocurrió en el caso de los miembros retirados de la Policía Nacional. Esta Sala considera que esta interpretación no desconoce la Constitución

legislativa y reglamentaria del legislador y del ejecutivo, quienes pueden delimitarlo a ciertos emolumentos, como ocurrió en el caso de los miembros retirados de la Policía Nacional. Esta Sala considera que esta interpretación no desconoce la Constitución Política y, por el contrario, es consecuente con las competencias atribuidas por aquella a las autoridades encargadas de establecer la normativa aplicable en la materia.

10.2.- En consecuencia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó de forma adecuada que si bien el actor se desempeñó como agente profesional especial al servicio de la Policía Nacional por más de 22 años, durante los cuales percibió como factor salarial la bonificación de que trata el artículo 53 del Decreto 1213 de 1990, esa situación no releva al actor de acreditar la acumulación de 30 años o más de labor oficial en dicha entidad.

10.3.- Por último, la autoridad accionada aclaró que el hecho de que el actor haya sido desvinculado por la causal de llamamiento a calificar servicios y no por su propia voluntad, no permite asumir que si no hubiera sido por la decisión de la Administración, el actor sí habría permanecido los 30 años en la Policía Nacional, tal co mo lo exige el

10 Entre otros, la autoridad accionada citó y explicó los siguientes antecedentes normativos: Ley 21 de 1979, Decreto 2063 de 1984, Decreto 97 de 1989 y Decreto 262 de 1994.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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referido artículo 53 del Decreto 1213 de 1990. Con base en un precedente del 6 de julio de 2011 de la misma corporación11, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que existe un criterio jurisprudencial que resultaba pertinente reiterar. Esto, pues se demostró con suficiencia que el actor no acumuló 30 años o más de servicio que le permitieran tener la bonificación por agente profesional especial como partida computable para el cálculo de su asignación de retiro. Lo anterior, al margen de las circunstancias que hubiesen rodeado su retiro o la excelencia de su experiencia al interior de la entidad, pues tales factores no son los elementos requeridos normativamente para acceder a lo pretendido.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.

su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2011. Radicado: 76001-23-31-000-2004-04114-01(1277-09).Radicado: 11001-03-15-000-2022-05201-00

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto

Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado

Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto

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