CE - 110010315000202205235001ACLARACIONDEV20221124163237

Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandados: Presidencia de la República y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-05235-00

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Radicación Nº.: 11001-03-15-000-2022-05235-00

Demandante: YEINER ELIÉSER OSORIO ARIZA

Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO

Tema: Tutela contra providencia judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respeto que se merecen los magistrados integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar que si bien acompañé la decisión adoptada por la Sección, encuentro necesario aclarar mi voto a la sentencia de 10 de noviembre de 2022.

En el presente asunto la Sala conoció sobre la solicitud de amparo promovida por el señor Yeiner Eliéser Osorio Ariza contra la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior , en la cual cuestionó la legalidad del Decreto 1304 del 25 de julio de 20221, dictado por las autoridades demandadas mediante el cual se designó de manera provisional e n encargo al señor José Jaime Vega Vence 2 como gobernador del departamento de La Guajira.

En el sub lite , la Sala declaró improcedente la acción de tutela al no superar el

manera provisional e n encargo al señor José Jaime Vega Vence 2 como gobernador del departamento de La Guajira.

En el sub lite , la Sala declaró improcedente la acción de tutela al no superar el requisito de la subsidiariedad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º d el artículo 6 del Decreto 2591 de 19913, decisión que compartí. Sin embargo, me aparto en lo relacionado con el medio de defensa judicial indicado , pues considero que el medio de control con el cual cuenta el actor es el de nulidad electoral mas no el de nulidad simple como se dejó sentado en la providencia objeto de aclaración.

Las razones para no compartir dicha consideración son las siguientes:

El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de la nulidad simple indica que procede , de manera preponderante, contra los actos de contenido general, aspecto que no se edifica en el caso concreto , comoquiera que el actor

1 “Por el cual se retira del cargo al gobernador del departamento de La Guajira y se hace un encargo”. 2 Quien se encontraba adscrito al despacho del gobernador como secretario de Apoyo a la Gestión. 3 “Artículo 6. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cua nto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”.

(Negrilla fuera de texto).Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza

entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto).Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandados: Presidencia de la República y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-05235-00

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reprocha la legalidad del Decreto 1304 del 25 de julio de 2022 “Por el cual se retira del cargo al gobernador del departamento de La Guajira y se hace un encargo ”, acto que por su contenido y por la situación jur ídica que definió es, ciertamente, de carácter particular y concreto.

En este punto, me permito recordar que el acto administrativo general está concebido como la decisión de contenido abstracto e impersonal, cuya incidencia recae en una pluralidad indeterminada -de sujetos u objetos - que encuadra en los supuestos que aquella contempla4.

Al efecto, de interés resulta el siguiente antecedente jurisprudencial:

“Pese a las complejidades que presenta la diferenciación entre actos administrativos generales y particulares, sus implicaciones no pueden pasarse por alto. Así, mientras que estos últimos crean, modifican o extin guen una situación jurídica individual y concreta, aquellos encerrarán siempre una norma jurídica, de modo que con independencia del número de personas que sean sus destinatarios o de los efectos positivos o negativos que supongan sobre ellos, representan siempre una innovación del ordenamiento jurídico establecida en términos impersonales

independencia del número de personas que sean sus destinatarios o de los efectos positivos o negativos que supongan sobre ellos, representan siempre una innovación del ordenamiento jurídico establecida en términos impersonales y abstractos, esto es, sin consideración de ninguna persona específica ni de ningún caso en particular. De aquí que durante su vigencia un acto administrativo general o r eglamento sea susceptible de aplicarse a un número indeterminado de supuestos: sea uno o sean múltiples, las reglas fijadas serán aplicables mientras estén vigentes y deberán considerarse en todos aquellos eventos que se enmarquen en las condiciones fáctic as y jurídicas que constituyen su ámbito de aplicación . El acto administrativo particular, en contraste, al no contener una norma jurídica sino una decisión adoptada para un caso concreto tiene un alcance limitado, no solo porque crea un vínculo entre suje tos determinados (semejante al que ocurre en presencia de un contrato o de cualquier negocio jurídico), sino también que obliga a que una vez agotado su cumplimiento sea necesario adoptar nuevas decisiones para ocasiones semejantes que se presentan en el f uturo5”6 (Énfasis propio).

Ahora, si bien el artículo 137 del CPACA establece que la nulidad simple también procede contra el acto de contenido particular, ello acontece de manera excepcional. En efecto, siempre que (i) no se genere restablecimiento del derecho subjetivo; (ii) se trate de recuperar bienes de uso público; (ii i) se afecte de manera grave el orden público, político, económico, social o ecol ógico y (iv) la ley lo consagre expresamente.

4 “…se conocen aquellos actos administrativos en los que los supuestos normativos aparecen

público, político, económico, social o ecol ógico y (iv) la ley lo consagre expresamente.

4 “…se conocen aquellos actos administrativos en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo tanto versados a una pluralidad indeterminada de personas; es decir, a todas aquellas que se encuentren compren didas en tales parámetros”. Corte Constitucional sentencia C-620 de 2004, M.P.: Jaime Araújo Rentería. 5 “SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho Administrativo. Parte General , 3ª Edición, Madrid, Tecnos, 2007, p. 183.” 6 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentenc ia de 14 de mayo de 2015. Radicado 25000 -23-24000-2003-00515-01; actor: Compañías Asociadas de Gas S.A. E.S.P. y otras; demandado: Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. M.P. María Claudia Rojas Lasso.Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandados: Presidencia de la República y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-05235-00

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Pero tampoco advierto que tales situaciones de excepcio nalidad acontezcan en el caso que se juzgó , dado que del contexto de la acción de tutela no se infiere que la pretensión de discutir la legalidad del acto electoral particular demandado, a fin de determinar cómo debe hacerse la designación del gobernador en propiedad, conlleve

caso que se juzgó , dado que del contexto de la acción de tutela no se infiere que la pretensión de discutir la legalidad del acto electoral particular demandado, a fin de determinar cómo debe hacerse la designación del gobernador en propiedad, conlleve al predicamento de que se está frente a una nulidad de contenido electoral.

Más aun , porque dentro d el esquema de la nulidad electoral, están las llamadas causales genéricas de violación del acto administrativo y que se encuentran consagradas en el artículo 137 del CPACA, como expresamente lo dispone el artículo 275 ibidem, norma aplicable exclusivamente al electoral, al prever que además de las causales específicas “ los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos pr evistos en el artículo 137 de este código ”, y no por ello el medio de control se convierte en el de nulidad simple o nulidad de contenido electoral.

El medio de control de nulidad elect oral previsto en el artículo 139 del CPACA , al preceptuar su alcance y especialidad dispone: “cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los nombramientos que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas .” (Destacado propio) , siendo innegable, a mi juicio, que la discusión de amparo recae sobre el acto que encargó al Gobernador de La Guajira , dentro de un esquema de vacante absoluta y que electoralmente se decanta por dos mecanismos, según sea el caso, o bien elecciones atípicas o terna.

dentro de un esquema de vacante absoluta y que electoralmente se decanta por dos mecanismos, según sea el caso, o bien elecciones atípicas o terna.

Ciertamente, la acción propia de la discusión de la legalidad de las designaciones, en sus modalidades de elección, nombramiento o llamamiento, sea en encargo, provisionalidad o propiedad, corresponden a la nulidad electoral del mandato legal del artículo 139.

Dentro de ese análisis encuentro que , conforme a la línea jurisprudencial sobre la materia, la Sala Electoral ya ha tenido bajo su conocimiento y juzgamiento casos similares, que se han encauzado bajo el trámite y derroteros de la nulidad electoral del artículo 139 del CPACA . Esta posición ha sido pacífica desde el año 2016, como se evidencia del siguien te aparte jurisprudencial en la que la Sala estuvo avocada a conocer de las demandas por nulidad electoral, en el caso de gobernadores:

“…la Sección reconsideró la citada posición [se refiere a que la designación en encargo no era acto judicializable] , y años después concluyó que los actos de encargo de gobernadores y alcaldes sí son actos definitivos, solo que se trata de designaciones de urgencia y transitorias que tienen como propósito no dejar acéfala la entidad territorial mientras aquéllas eran p rovistas de manera definitiva de conformidad con la Constitución y la ley. Por consiguiente, conoció y tramitó demandas electorales contra esta clase de designaciones así:Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandados: Presidencia de la República y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-05235-00

y tramitó demandas electorales contra esta clase de designaciones así:Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandados: Presidencia de la República y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-05235-00

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de agosto de 2016, Rad. 76001-23-33-004-2016-00193-01: En esta oportunidad la Sección confirmó la sentencia que negó las pretensiones de la demanda que pretendía la nulidad del acto mediante el cual se encargó a un secretario del despacho de la gobernación del Valle del Cauca com o alcalde del Municipio de Guadalajara de Buga.

 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de septiembre de 2017, Radicación: 11001 -03-28-000-2017-00012-00: En este caso, la Sala Electoral admitió, tramitó y falló la demanda contra el acto a trav és del cual se encargó al señor Weildler Antonio Guerra Curvelo como gobernador de La Guajira.

(…)”7.

Así mismo, puede consultarse sobre casos de nulidad electoral contra el acto de designación en encargo de algunos gobernadores, el fallo proferido por la Sección Quinta, en los que se plantearon discusiones sobre el procedimiento para suplir faltas temporales de los burgomaestres, a saber: sentencia del 14 de septiembre de 2017,

Quinta, en los que se plantearon discusiones sobre el procedimiento para suplir faltas temporales de los burgomaestres, a saber: sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación 11001 -03-28-000-2017-00012-00 (Gobernador encargado de la Gu ajira), M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Si bien quien actúa en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, lo hace en interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección , para el caso sub examine se debe tener en cuenta que involucra el acto sobre l a designación de un gobernador en encargo y si su contenido observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley , desde la perspectiva de si se requieren elecciones atípicas o postulación de terna.

Entonces frente a la dec isión que se a cusa a través de la solicitud de amparo , se está frente al cuestionamiento del acto particular de designación del Gobernador en encargo, en cuyo texto se indicó que su temporalidad estaba dada a la espera de la figura de la terna que permita proveer la designación definitiva. A lo cual el tutelante se opuso, al considerar que lo procedente es la designación del cargo en propiedad luego se surtidas las elecciones atípicas.

Así las cosas, al encontrarse la Sala ante un acto electoral de contenido particular y concreto al versar sobre la designación en encargo de un Gobernador, a partir de una discusión netamente electoral que recae sobre el ecciones atípicas o terna para suplir la vacante definitiva, el medio de control idóneo es la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

una discusión netamente electoral que recae sobre el ecciones atípicas o terna para suplir la vacante definitiva, el medio de control idóneo es la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

7 Sentencia de 30 de mayo de 2019. Rad. 11001-03-28-000-2019-00002-00. Actor: Leandro Pájaro Balseiro y Armin Josef Sattler G onzález. Demandado: Juan Francisco Herrera Leal - Gobernador encargado de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandados: Presidencia de la República y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-05235-00

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Administrativo, mecanismo judicial al cual podía acudir la parte actora para plantear ante el juez natural el yerro advertido en el escrito de tutela , previa la observancia de presupuestos, requisitos y términos para accionar.

Hechas las anteriores precisiones , ante la existencia de otro medio de defensa judicial, en efecto, se torna improcedente la presente acción, pero por contar con el medio de control de nulidad electoral , pues dicho mecanismo es un proceso especial cuyo objeto es precisamente determinar la legalidad y conformidad con la Constitución, entre otros, de los actos de designación de los gobernadores.

En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

Constitución, entre otros, de los actos de designación de los gobernadores.

En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.