CE - 110010315000202205250001SENTENCIAFALLOTUTE20221123092056

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05250-00

Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

PENSIÓN DE VEJEZ. ANÁLISIS DEL

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL.

Síntesis del caso: el actor cuestiona la providencia que negó la reliquidación de una pensión de jubilación de un docente con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último semestre de servicios . El demandante invocó la configuración del desconocimiento del precedente judicial, respecto del cual la Sala encontró que no resultaba vinculante para proferir la decisión cuestionada , razón por la cual se niega el amparo.

La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Eduardo Elías Álzate Arias en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

I. ANTECEDENTES

Álzate Arias en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

I. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2022 el señor Eduardo Elías Álzate Arias presentó acción de tutela en contra de la providencia proferida el 1 de agosto de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se prot egieran los derechos constitucionales fundamentales ante s referidos , por cuanto, a su juicio, incurri ó en un desconocimiento del precedente judicial.2

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

1. Los hechos de la demanda

Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señal ó, en síntesis, lo siguiente:

1. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo que le negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(Fonpremag) con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el momento del retiro.

1. El 28 de septiembre de 2021 el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dictó sentencia en la que negó las pretensiones del medio de control con fundamento en que el acto demandado incluyó todos los factores devengados por el actor durante el último año de servicios anterior a la adquisición

Judicial de Bogotá dictó sentencia en la que negó las pretensiones del medio de control con fundamento en que el acto demandado incluyó todos los factores devengados por el actor durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional.

1. La anterior decisión fue apelada por el actor1 y la Subsección B de la Secc ión Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 1 de agosto de 2022 en la que confirmó el fallo de primera instancia.

1. La autoridad demandada se refirió a la unificación jurisprudencial sobre la liquidación pensional de los docentes afiliados a Fonpremag, en particular a las sentencias de 4 de agosto de 2010, 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 de esta Corporación.

1. A partir de lo anterior y con las pruebas aport adas, encontró que la pensión del demandante debió liquidarse con los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985 percibidos durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional.

1 En esa oportunidad el actor insistió en que debía reconocérsele el factor salarial de prima de mitad de año por la fecha de su vinculación al servicio docente.3

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

1. En atención a que el acto de reconocimiento liquidó la pensión con la asignación básica y la prima de vacaciones, por ser los únicos factores salariales sobre los cuales el demandante realizó aportes, concluyó que estuvo ajustado a la ley.

1. En atención a que el acto de reconocimiento liquidó la pensión con la asignación básica y la prima de vacaciones, por ser los únicos factores salariales sobre los cuales el demandante realizó aportes, concluyó que estuvo ajustado a la ley.

1. Adicionalmente y de manera independiente anal izó si debía ordenar el reconocimiento de la prima de fin de año consagrada en el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 2 y coligió que, por el monto de la pensión reconocida a favor del actor (que superó los 3 salarios mínimos legales mensuales v igentes), se superó la suma fijada en el Acto Legislativo 01 de 2005, lo que lo llevó a negar esa pretensión.

2. Los fundamentos de la vulneración

El actor señaló que en esa providencia se incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Sobre ese defecto afirmó que el tribunal no aplicó las consideraciones plasmadas en la sentencia de 9 de abril de 2014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000-2325-000-2010-00014-01, a partir de las cuales era posible concluir que el no pago de aportes no impide el reconocimiento de factores salariales devengados porque tales aportes pueden ser descontados con posterioridad al reconocimiento pensional.

3. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente:

“PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

“PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” de fecha 01 de Agosto del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia

2 “2. Pensiones: (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”4

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

[de] 28 de Septiembre del 2021 proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Oralidad del Circui to Judicial de Bogotá – Sección Segunda la cual NEGÓ LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión del señor Eduardo Elías Álzate Arias,

SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión del señor Eduardo Elías Álzate Arias, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial

PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. (...).”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas y mayúsculas del original).

4. Actuación de primer grado

Con auto de 10 de octubre de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como autoridades judiciales demandadas con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

Adicionalmente, se ordenó la notificación del titular del Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y del gerente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. Intervención de las autoridades demandadas

El magistrado ponente de la providencia cuestionada solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela con fundamento en que la sentencia se motivó de manera suficiente, en atención a las pretensiones de la demanda y de acuerdo con lo alegado y probado por las partes.

Para el caso del actor se aplicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018

de manera suficiente, en atención a las pretensiones de la demanda y de acuerdo con lo alegado y probado por las partes.

Para el caso del actor se aplicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 en la que el Consejo de Estado hizo una interpretación del artículo 48 de la Constitución Política sobre el ingreso base de liquidación en las pensiones del5

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

régimen de transición y es esa la postura vigente para resolver la controversia que planteó el demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado , procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela , 2) análisis de los requisitos de procedibilidad y 3) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. Análisis de los requisitos de procedibilidad

En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social del actor, presuntamente vulnerados con ocasión del fallo proferido el 1 de agosto de 2022 por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.6

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

Para resolver la controversia así planteada, lo primero es señalar que e l presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la

judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada 3; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional porque en la acción de tutela no se hizo una simple mención de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, sino que se expusieron las razones por las cuales se consideró que el amparo deprecado debe ser valorado por el juez constitucional, esto es, por la presunta configuración de un desconocimiento del precedente jurisprudencial , planteamiento que no pudo ser discutido en el trámite del proceso ordinario.

3. Caso concreto

En el escrito que dio lugar al proceso de acción de tutela el actor afirmó que la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció las consideraciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sent encia de 9 de abril de 201 4 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000 -23-25-000-2010-00014-01, a partir de la cual, según afirmó, es posible concluir que el no pago de aportes no impide el

restablecimiento del derecho no. 25000 -23-25-000-2010-00014-01, a partir de la cual, según afirmó, es posible concluir que el no pago de aportes no impide el reconocimiento de factores salariales devengados porque pueden ser descontados con posterioridad al reconocimiento pensional.

3 La sentencia cuestionada se notificó el 1 de agosto de 2022 y la tutela se presentó ante esta Corporación el 3 de octubre de 2022.7

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

Por su parte, la autoridad judicial accionada en su informe señaló que estudió el caso y lo motivó de manera suficiente de conformidad con la postura actual en la materia.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo pretendido pues no se configuró el desconocimiento del precedente invocado, por las razones que procederán a exponerse:

1. En la sentencia invocada como desconocida 4 la Subse cción A de la Sección Segunda del Consejo de Estado abordó el estudio de un caso planteado por un ciudadano que laboró para el servicio de la Contraloría General de la República quien cuestionó la legalidad de los actos que reliquidaron su pensión de jubilación por no incluir los factores salariales del artículo 7 del Decreto 929 de 1976 5 y una cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante los últimos seis meses de servicio.

1. Para resolver esa controversia la Sección Segunda de esta Corporaci ón estudió

cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante los últimos seis meses de servicio.

1. Para resolver esa controversia la Sección Segunda de esta Corporaci ón estudió el régimen especial aplicable a funcionarios de la Contraloría General de la República y los requisitos que consagró para que accedan a una pensión de jubilación.

1. Allí se evidenció que el demandante de ese caso cumplió con las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, la administración le reconoció la pensión conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

1. En esa oportunidad esta Corporación concluyó que la pensión debió reconocerse con base en el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República con la inclusión de todas las sumas percibidas durante el último semestre de servicio.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda. CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Exp. 250002325000201000014 01 (1849 -2013). Actor: José de Jesús Gossain Abdallah, Demandado: Caja Nacional de Previsión S ocial (Cajanal Eice en liquidación). 5 Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.8

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

1. En ese orden, es forzoso concluir que en la sentencia invocada como desconocida esta Corporación resolvió una controversia cuyos presupuestos

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

1. En ese orden, es forzoso concluir que en la sentencia invocada como desconocida esta Corporación resolvió una controversia cuyos presupuestos fácticos y jurídicos son diferentes de los expuestos por el demandante, pues, en esa sentencia se decidió sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un ciudadano beneficiario del régimen especial aplicable a funcionarios de la Contraloría General de la República, mientras que el caso del señor Eduardo Elías Álzate Arias se relacionó con la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida en el régimen especial aplicable al personal docente.

1. Aunado a lo anterior, en esa providencia la Sección Segunda del Consejo de Estado no sentó un precedente en materia del ingreso base de liquidación de pensiones reconocidas a beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como sí lo hizo la providencia de 28 de agosto de 2018 que sustentó, junto con las pruebas allí aportadas, las consideraciones de la autoridad demandada en la sentencia que se ataca por la vía de tutela.

1. En esa medida, no es posible afirmar que la providencia cuestionada adolece de un desconocimiento del precedente por lo que no existe una vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1º) Deniégase la acción de tutela presentada por el señor Eduardo Elías Álzate Arias, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz.9

Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-05250-00

Actor: Eduardo Elías Álzate Arias Acción de tutela

3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una ve z retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.