CE - 110010315000202205470001SENTENCIA20221123183956

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

Accionante: José Francisco Mogollón Barragán Se niega el amparo

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C. diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-05470-00

Accionante: José Francisco Mogollón Barragán

Accionado: Tribunal Administrativo de Santander

Temas: Tutela contra providencia judicial / Pensión de vejez para actividades de alto riesgo / Ingreso base de liquidación / Régimen de transición / Desconocimiento del precedente / Ley 32 de 1986 / Ley 100 de 1993 / Decreto 2090 de 2003 / Acto Legislativo 01 de 2005 / Se niega el amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander , que revocó la sentencia del 5 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga que había accedido a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-3333002-2019-00328-00/01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para

en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-3333002-2019-00328-00/01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo

1.- El 13 de octubre de 2022 José Francisco Mogollón Barragán presentó , mediante apoderado judicial , una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones:

<<1.- Solicito del Honorable Consejero se conceda la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material sustantiv o, fáctico y violación directa a la Constitución.

2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo de Santander, en particular la sala prec edida por el doctor MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO, decretar la nulidad de la providencia judicial proferida y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo proferir nueva sentencia en la que se reconoz ca la reliquidación pensional de mi mandante, con la inclusión de

QUINTERO, decretar la nulidad de la providencia judicial proferida y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo proferir nueva sentencia en la que se reconoz ca la reliquidación pensional de mi mandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante la prestación de su último año de servicios y certificados por la entidad nominadora, en especial de prima de riesgo.

3.- Solicito del Honor able Magistrado, se ordene la correspondiente notificación a la accionada, para que haga valer sus derechos y se pronuncie sobre los hechos de la presente acción>>.

B. Hechos

3.- El actor basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones:

3.1.- Colpensiones le reconoció una pensión de vejez a partir del 1º de enero de 2014.

3.2.- El 10 de abril de 2019 el actor solicitó a Colpensiones que se reliquidara su pensión de conformidad con la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 32 de 1986, de manera que se incluyeran en el ingreso base de liquidación (en adelante, IBL) todos los factores devengados durante el último año de servicios.

3.3.- El 21 de mayo de 2019, mediante Resolución SUB-125850, Colpensiones negó laRadicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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solicitud del actor porque consideró que no le eran aplicables las referidas normas y que la liquidación era procedente con base en los últimos diez años de servicios. El 31 de

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solicitud del actor porque consideró que no le eran aplicables las referidas normas y que la liquidación era procedente con base en los últimos diez años de servicios. El 31 de mayo de 2019 el actor apeló la decisión y Colpensiones la confirmó.

3.4.- El 4 de octubre de 2019 el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad parcial de los actos administrativos que liquidaron su pensión y la nulidad absoluta de aquellos que negaron su solicitud de reliquidación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de su pensión para incluir todos los factores devengados durante su último año de servicios1. Adujo que el régimen aplicable para liquidar su pensión de vejez es el previsto en la Ley 32 de 1986, y no en la Ley 100 de 1993.

3.5.- Mediante sentencia del 5 de noviembre de 2020 , el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló por considerar que para liquidar la prestación se deben incluir en el IBL los salarios reportados de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. La parte demandante también apeló y adujo que adicionalmente debía incluirse el factor salarial denominado <<sobresueldo>> devengado en el último año de servicio2.

3.6.- Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo de

también apeló y adujo que adicionalmente debía incluirse el factor salarial denominado <<sobresueldo>> devengado en el último año de servicio2.

3.6.- Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Santander revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. El tribunal concluyó que el IBL aplicable al actor es aquel contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual corresp onde al promedio de los salarios durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión , con base en los factores salariales listados en el Decreto 1158 de 1994 . Aclaró que el actor no acreditó los requisitos necesarios para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003.

1 Esto es: asignación básica, prima de riesgo, subsidio de alimentación, <<subsidio unidad familiar>> , auxilio de transporte, <<bonificación recreación>>, prima de vacaciones, prima de Navidad y prima de servicios. 2 Precisó que en la sentencia apelada se ordenó la incorporación de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pero no se enunció expresamente el factor “Sobresueldo”, el cual se encuentra incorporado en la asignación básica men sual y remunera las horas extra, dominicales y festivos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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C. Fundamentos de la vulneración

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C. Fundamentos de la vulneración

4.- El actor considera que en el fallo atacado se configuraron tres defectos: sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución. Aduce que el tribunal accionado contrarió los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y desconoció el precedente fijado en la sentencia C -663 de 2007 de la Corte Constitucional, en la cual se anotó que en el hipotético caso en que un trabajador se vea amparado po r los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y el del Decreto 2090 de 2003, <<al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado>>.

4.1.- Señala que sí cumple con los presupuestos establecidos en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, pues para el 28 de junio de ese año contaba con más de 500 semanas de cotización especial. Estima que esta interpretación es consecuente con dos sentencias recientes del Consejo de Estado del 28 de febrero de 20203 y 3 de marzo de 20224, según las cuales <<acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior>> . En consecuencia, considera que su pensión debió ser liquidada de acuerdo con la Ley 32 de 1986, es decir, con la incorporación de todo lo devengado en el último año de servicios.

inmediatamente anterior>> . En consecuencia, considera que su pensión debió ser liquidada de acuerdo con la Ley 32 de 1986, es decir, con la incorporación de todo lo devengado en el último año de servicios.

4.2.- Aduce que también se desconoció la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 5, en la cual señaló que <<la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubi lación, sin que se pueda acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ibidem, que excluye del régimen general al […] INPEC – por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta precedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978>>. Por

3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 28 de febrero de 2020. Radicado No. 76001-23-31-000-201101522-01 (4048-2017). C.P. William Hernández Gómez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 3 de marzo de 2022. Radicado No. 25000 -23-42-000-201800902-01 (3844-2021). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019. Radicad o No. 11001 -03-25-000-201600759-00 (3482-16). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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00759-00 (3482-16). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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último, cita cinco sentencias del Consejo de Estado proferidas entre 2006 y 2011, sin precisar los motivos para hacerlo6.

D. Oposiciones e intervenciones

5.- Colpensiones (tercero con interés) solicita que se declare improcedente la acción de tutela. Aduce que este no es el mecanismo adecuado para acceder a reconocimientos pensionales, de manera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Añade que no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues Colpensiones <<solamente puede asumir asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional>>, por lo cual solicita su desvinculación. Concluye que no vulneró ningún derecho fundamental del actor, máxime cuando a la fecha no se encuentra pendiente ningún trámite en favor de aquel a cargo de la autoridad vinculada.

6.- El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga (tercero con interés) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-3333-002-2019-00328-00, pero no rindió informe.

7.- El Tribunal Administrativo de Santander (accionado) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

7.- El Tribunal Administrativo de Santander (accionado) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

8.- La Sala negará el amparo solicitado porque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente. Si bien el actor alega la configuración de tres defectos, la Sala observa que en realidad se subsumen en uno distinto: desconocimiento del precedente judicial . En efecto, el actor alega que , si se hubiese acog ido el criterio fijado en los precedentes citados, el tribunal accionado habría encontrado que el actor sí cumplía con los requisitos del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 y, en consecuencia, su pensión de vejez se habría liquidado de conformidad con la Ley 32 de 1986 . En

6 <<Subsección B del 27 de abril de 2006 R.I. 2849 -04CP Dr Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 22 de abril de 2010 R.I. 0858 -09. CP Dr Gerardo Arenas Monsalve. Subsecci ón A sentencia del 10 de agosto de 2006 RI 3146-05 y el 22 de febrero de 2007 RI4193 -04CP Dr Jaime Moreno García, sentencia del 3 de marzo de 2011 RI 0277-09 CP. Dr Luis Rafael Vergara Quintero, entre otras>>.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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0277-09 CP. Dr Luis Rafael Vergara Quintero, entre otras>>.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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consecuencia, se estudiarán los cargos del actor como un posible desconocimiento del precedente judicial.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

9.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la admini stración de justicia, y se identifica el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (desconocimiento del precedente)7; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 15 de septiembre de 2022 y la tutela se presentó el 13 de octubre de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación8 como por la Corte Constitucional9; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. No se configura el desconocimiento del precedente alegado por el actor porque no existe un criterio de unificación contrario al adoptado por el tribunal accionado

proferida en sede de tutela.

F. No se configura el desconocimiento del precedente alegado por el actor porque no existe un criterio de unificación contrario al adoptado por el tribunal accionado

10.- El Tribunal Administrativo de Santand er no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente, pues no existe un criterio de unificación contrario al adoptado por el tribunal accionado.

11.- Se observa que en el fallo del 15 de septiembre de 2022 , el tribunal accionado reconoció de forma expresa que <<si bien varios tribunales contenciosos administrativos del país han interpretado que en virtud del principio de favorabilidad, la exigencia de los requisitos contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adicionalmente a las 500

7 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues los reparos se originan en la providencia de segunda instancia en tanto allí fue donde el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones del actor. Adicionalmente, si bien el accionante apeló la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los cargos allí elevados fueron distintos a los propuestos en su escrito d e tutela, pues la decisión apelada fue favorable a sus intereses. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

Accionante: José Francisco Mogollón Barragán

9 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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semanas de cotización de alto riesgo como presupuesto para acceder al reconocimiento pensional en los términos de la Ley 32 de 1986 resulta desproporcionada, tal interpretación en criterio de esta Sala no tiene acogida>>. Lo anterior, pues en su criterio el esquema de pensiones de alto riesgo no constituye un régimen pensional especial, sino que <<se inserta dentro del régimen general de pensiones>> , razón por la cual también le resulta exigible el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición.

11.1.- En un caso similar al presente, la Subsección A de la Sección Segunda d el Consejo de Estado , máxima autoridad judicial en asuntos laborales y pensionales relacionados con el Estado, consideró que dicha interpretación no configura ba defecto alguno, pues la decisión de no acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación según lo fijado por el régimen especial del INPEC fue razonable y estuvo soportad a en las normas y criterios jurisprudenciales relacionados con el tema. En esa ocasión , el Consejo de Estado concluyó que la autoridad accionada había actuado en ejercicio de sus atribuciones de in dependencia judicial al concluir que <<para tener derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 32 de 1986, el [accionante] debía acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición contemplados,

sus atribuciones de in dependencia judicial al concluir que <<para tener derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 32 de 1986, el [accionante] debía acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición contemplados, tanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003>>10.

11.2.- Esta Sala observa que , en el precedente citado, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado reconoció de forma expresa que <<no existe un precedente judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011 frente al régimen especial de pensiones de los miembros del INPEC , concretamente, en lo que se refiere a las transiciones normativas definidas en los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003>> . En consecuencia, adujo que corresponde a los jueces y tribunales analizar cada asunto para adoptar la decisión que mejor se ajuste a las particularidades del caso11.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Radicado No. 1100103-15-000-2020-03501-01. C.P. William Hernández Gómez. 11 Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló: <<al juez de tutela no le corresponde definir la interpretación que debe efectuarse de una norma, ante la disparidad de posturas válidas sobre el particular, puesto que la fi nalidad de esta acción no es la de determinar cuál exégesis normativa es la más adecuada, cuando ello no ha sido precisado jurisprudencialmente. Sumado al hecho de que la prerrogativa de unificar

el particular, puesto que la fi nalidad de esta acción no es la de determinar cuál exégesis normativa es la más adecuada, cuando ello no ha sido precisado jurisprudencialmente. Sumado al hecho de que la prerrogativa de unificar jurisprudencia fue otorgada a las altas cortes, en este caso al máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, función que, por tanto, excede la órbita de este mecanismo constitucional>> . Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Radicado No. 11001-03-15-000-2020-0350101. C.P. William Hernández Gómez.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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12.- Así las cosas, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander expuso razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso para no acoger la interpretación según la cual es desproporcionado exigir el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las 500 semanas de cotización de alto riesgo como presupuesto para acceder al reconocimiento pensional conforme con la Ley 32 de 1986.

12.1.- En cuanto al régimen aplicable al actor, e l Tribunal Administrativo de Santander anotó que aquel empezó a trabajar en el INPEC el 12 de julio de 1991, es decir, con anterioridad a la expedición del Decreto 407 de 1994. Luego, advirtió que el actor no acreditó los requisitos para acceder al régimen transicional contenido en el artículo 6 del

anterioridad a la expedición del Decreto 407 de 1994. Luego, advirtió que el actor no acreditó los requisitos para acceder al régimen transicional contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, pues para el 1º de abril de 1994 –fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 – el actor tenía 25 año s de edad, por lo cual no cumplía con el requisito de tener 40 años para ser beneficiario del régimen de transición. De igual forma, con respecto al tiempo de servicio, encontró probado que para la fecha de entrada en vigencia de la precitada ley el actor no contaba con 15 años de servicio.

12.2.- En consecuencia, explicó de forma sustentada que el régimen transicional del Decreto 2090 de 2003 no le era aplicable al actor en tanto no se cumplen los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 6 de dicho decreto, pues no acreditó la edad y años cotizados mínimos de acuerdo con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

13.- En síntesis, esta Sala observa que el tribunal accionado no desconoció el precedente al concluir que el régimen transicional del Decreto 2090 de 2003 no le era aplicable al actor por no cumplir los requisitos allí previstos, esto es, por no acreditar la edad y años cotizados mínimos de acuerdo con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

14.- Por último, se negará la solicitud de desvinculación elevada por Colpensiones. Su vinculación al presente asunto se origina en el interés que pueda tener en las resultas del trámite de la acción, puesto que dicha autoridad liquidó la pensión de vejez que fue

vinculación al presente asunto se origina en el interés que pueda tener en las resultas del trámite de la acción, puesto que dicha autoridad liquidó la pensión de vejez que fue discutida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-3333-002-2019-00328-00/01, cuya sentencia de segunda instancia es atacada mediante la presente acción de tutela.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05470-00

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Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por Colpensiones.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente

Con firma electrónica

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente

Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado

Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado