CE - 110010315000202205601001SENTENCIA20221216114908

Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando no se cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el debate planteado por la accionante se trata de un asunto meramente económico. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 11001 33 35 018 2015 00446 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASORadicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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La parte actora promovió acción de tutela en contra de la precitada sentencia y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Solicito el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda […]”. 2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que la señora Lilia María Babativa Velásquez laboró como directora general 104-25 en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el 22 de febrero de 1984 hasta la fecha de supresión definitiva de esa entidad, esto es, hasta el 11 de julio de 2014. Señaló que el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 29 de noviembre de 1994, le pagaba a la señora Babativa Velásquez, además del salario, una “prima de riesgo” que está regulada en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, en los que se determinó expresamente que no constituye factor salarial. Sostuvo que, por escrito del 20 de octubre de 2014, la señora Lilia María Babativa solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y el consecuente reajuste de todas las prestaciones sociales. Indicó que, mediante oficio nro. 20141050079001-DAS del 1 de noviembre de 2014, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no accedió a lo solicitado. Anotó que la señora Lilia María Babativa Velásquez acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad del oficio nro. 20141050079001-DAS del 1 de noviembre de 2014, proferido por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y la demanda fue 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con

del oficio nro. 20141050079001-DAS del 1 de noviembre de 2014, proferido por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y la demanda fue 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05601 00.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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conocida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá que, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que dicha providencia fue recurrida y que el 11 de noviembre de 2020 la Subsección B, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión del a quo, para lo cual tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, decisión que fue notificada el 27 de septiembre de 2022, esto es, casi dos años después de proferida. Explicó que en la sentencia que se ataca el Tribunal Administrativo de Cundinamarca “(…) realizó una indebida valoración del precedente judicial; con lo cual, se presentó un claro defecto sustantivo que vulneró la seguridad jurídica (…)”. Frente a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, sostuvo que este asunto es de relevancia constitucional a la luz de los derechos que se pretende proteger de la Agencia, puesto que la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso al desconocer el precedente jurisprudencial. Agregó que contra la decisión atacada no procede recurso ordinario o extraordinario alguno y que la petición de amparo fue presentada en un término razonable, teniendo en cuenta que, aunque fue proferida el 11 de noviembre de 2020, se notificó hasta el 27 de septiembre de 2022. Aseguró que el tribunal accionado vulneró el debido proceso puesto que “(…) despachó de manera insuficiente

y carente de sustento jurídico, pues no es posible, que ordene por un lado la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, lo que conllevara (sic) a la reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, mientras el Consejo de Estado máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en sentencia deRadicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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unificación determinó que no es posible incluir factores no salariales sobre los cuales no se hayan realizado los respectivos aportes a pensión (…)”. Respecto a la vulneración al derecho a la igualdad indicó que “(…) en la sentencia impugnada se realizó una interpretación diferente a la que debía darse, en el caso concreto como consecuencia de una indebida valoración tanto de la norma como de la jurisprudencia del Consejo de Estado (…)”. En lo atinente al desconocimiento del precedente, sostuvo: “(…) Se trata del desconocimiento del precedente por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda subsección “B" de la sentencia de Unificación del 12 de mayo de 2022 - SUJ -027CES2 de 2022. En este punto vale la pena señalar que cuando la señora Babativa Velásquez solicitó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en escrito del 20 de octubre de 2014, lo hizo a efectos que se le reliquidaran las prestaciones sociales mas no que se reliquidara su pensión de vejez. Por lo que se concluye una vez más, la indebida interpretación dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Sentencia del 01 de agosto de 2013, pues no siguió las reglas establecidas con dicho pronunciamiento, y ordenó una reliquidación con haberes diferentes a los pensionales (…). Con posterioridad la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 dictó sentencia de unificación (Exp. 52001233300020120014301) con ponencia del Honorable Magistrado César Palomino Cortés

sentó jurisprudencia respecto de la correcta la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el Ingreso Base de Liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó unas subreglas para que los operadores jurídicos determinen cuál debe ser el alcance de los emolumentos que constituyen “factor salarial”. (…) Si bien el Consejo de Estado no se refirió específicamente al carácter salarial de la prima de riesgo de los antiguos servidores públicos del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sí determinó con claridad que todos aquellos emolumentos sobre los cuales no se realizaron aportes (como lo es en este caso la prima de riesgo por no ser un factor salarial) no son susceptibles de tenerlos en cuenta para liquidar pensión de vejez por no ser parte del factor de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues el correcto entendimiento de la norma esta dadoRadicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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para que se privilegie la voluntad del Legislador cuando determinó de manera taxativa los emolumentos con los que se debe liquidar la prestación, sin que le sea dable al interprete (sic) -incluido el Juez de lo Contencioso Administrativoincluir otros factores no previstos en la norma. (…) Ante los diversos pronunciamientos el Consejo de Estado, finalmente el 12 de mayo de 2022 profirió sentencia de unificación SUJ -027CE-S2 de 2022 con radicado 05001-33-33-000-2013-01009-01 dentro del cual determino: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. (…) Teniendo en cuenta que el fallo fue proferido hace casi dos años, pero notificado hasta el 27 de septiembre de la presente anualidad cobrando ejecutoria el 03 de octubre de 2022, cuando ya se había proferido la Sentencia de unificación del Consejo de Estado es menester que se profiera nuevo pronunciamiento que acoja las reglas impartidas por el alto Tribunal respecto de no considerar la prima de riesgo como factor salarial para los empleados del extinto DAS. […]”. 3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. Por auto del 26

profiera nuevo pronunciamiento que acoja las reglas impartidas por el alto Tribunal respecto de no considerar la prima de riesgo como factor salarial para los empleados del extinto DAS. […]”. 3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. Por auto del 26 de octubre de 20222 fue admitida la acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como

2 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05601 00.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

vincular al Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la señora Lilia María Babativa Velásquez3. Igualmente, se requirió a la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara copia digital del proceso con radicado nro. 11001 33 35 018 2015 00446 01, el cual fue enviado por medio magnético4. 3.2. La señora Lilia María Babativa Velásquez, presentó en tiempo escrito vía electrónica5, en el que solicitó se deniegue por improcedente la solicitud de amparo “(…) toda vez que no existe ninguna razón legal, ni lógica de la tal violación al debido proceso y al principio de igualdad (…)”. Indicó que el problema jurídico planteado en la acción de tutela se resume en que “(…) la sentencia de segunda instancia dictada por el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección B, es contraria al precedente judicial indicado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado No. SUJ-027CE-S2-de 2022 radicado No. 05001-3333-000-2013-01009-01 de mayo 12 de 2022 (…)”. Sostuvo que la acción de tutela presentada es improcedente por cuanto la entidad accionante contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Manifestó que “(…) Al momento que la sala adoptó la mencionada sentencia de segunda instancia, no existía la sentencia de unificación No. SUJ027-CE-S2-de 2022 radicado No. 05001-3333-000-2013-01000901 de mayo 12 de 2022, y no está obligada a dictar una nueva sentencia de segunda instancia y elaborar una nueva acta, porque la secretaría se 3 Esta orden se cumplió el 1 de noviembre de 2022. Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la

de mayo 12 de 2022, y no está obligada a dictar una nueva sentencia de segunda instancia y elaborar una nueva acta, porque la secretaría se 3 Esta orden se cumplió el 1 de noviembre de 2022. Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05601 00. 4 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05601 00. 5 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05601 00.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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demoró casi dos (2) años para iniciar los trámites publicitarios legalmente establecidos para el efecto (…)”. Anotó que “(…) la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección B, con la sentencia de segunda instancia, fundada en razones serias de orden jurídico, y no de manera grosera o burda se apartó del ordenamiento legal vigente, por lo tanto, la decisión que adoptó, no violó ni el debido proceso ni el principio de igualdad de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE, por la simple razón que el presente (sic) judicial en la época, no existía (…)”. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,6 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 20217, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 20198 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector

justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 7 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 8 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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4.2. HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente9: 4.2.1. Mediante certificación del 6 de junio de 201410 emitida por el subdirector de talento humano del Departamento Administrativo de Seguridad – en proceso de supresión, se certificó que la señora Lilia María Babativa Velásquez laboró en esa institución desde el 22 de febrero de 1984, recibía una asignación mensual de $4.850.665 y que devengó una prima especial de riesgo del 30% sobre la asignación básica mensual. 4.2.2. El 20 de octubre de 201411, la señora Lilia María Babativa Velásquez le solicitó al Archivo General de la Nación que “(…) se haga el reajuste de la liquidación de mis prestaciones, ya que las mismas no se liquidaron teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. De acuerdo al Decreto No. 1303 del 2014, lo anterior en razón al cierre definitivo del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (…)”. La referida solicitud fue remitida el 24 de octubre de 201412 por competencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.3. Por oficio nro. 20141050079001-DAS del 1 de diciembre de 201413, el jefe de la oficina asesora jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, respondió la solicitud efectuada por la señora Babativa Velásquez, en los siguientes términos: “[…] Para comenzar nos permitimos informarle que la ANDJE no tiene competencia para resolver su solicitud teniendo en cuenta que ésta entidad no es receptora de funciones del extinto DAS, ni tampoco reemplazó o se fusionó con dicho Departamento. La solicitud presentada 9 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica

no es receptora de funciones del extinto DAS, ni tampoco reemplazó o se fusionó con dicho Departamento. La solicitud presentada 9 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05601 00. 10 Ibídem. 11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 Ibídem.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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por usted versa sobre un asunto de competencia exclusiva de quien era el empleador y de conformidad con lo establecido por el Decreto 1303 de 2014 la competencia de ésta Agencia se relaciona únicamente con la defensa de los intereses del Estado en los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales. Por lo anterior, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no recibió archivos, hoja de vida o historia laboral relacionada con su caso, que nos permitan efectuar un pronunciamiento sobre su petición. Es importante recordar que el artículo 9º del Decreto 1303 de 2014, no estableció la competencia de la ANDJE para concluir procedimientos administrativos del extinto DAS y por lo tanto ésta Agencia no está legitimada para pronunciarse sobre una solicitud cuyo trámite ha debido iniciarse dentro del término de ley, ante el respectivo empleador y en todo caso, con anterioridad a la extinción del Departamento Administrativo de Seguridad. En consecuencia, como quiera que el tema objeto de petición era del resorte exclusivo del empleador, no es posible remitir dar traslado de la misma en los términos del artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. 4.2.4. El 29 de mayo de 201514 la señora Lilia María Babativa Velásquez promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuyas pretensiones fueron: “[…] Con fundamento en los hechos y normas constitucionales y legales que en el acápite correspondiente me permitiré señalar, respetuosamente, le solicito al señor Juez Administrativo, haga las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar que el artículo 40, del decreto 2646 del 29 de Noviembre de 1.994, es inaplicable para este caso concreto, por ser contrario a la constitución y la ley en forma manifiesta, lesionando los derechos laborales de la parte

declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar que el artículo 40, del decreto 2646 del 29 de Noviembre de 1.994, es inaplicable para este caso concreto, por ser contrario a la constitución y la ley en forma manifiesta, lesionando los derechos laborales de la parte demandante. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior determinación, declarar la nulidad del acto administrativo: número de radicado: 20141050079001-DAS, fechado el 01 de Diciembre de 2014, proferido por el doctor HUGO ALEJANDRO SANCHEZ HERNANDEZ, Jefe de Oficina Asesoría Jurídica, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; el cual afirma no tener competencia para realizar la reliquidación de las prestaciones sociales. TERCERA: Con base en la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, en virtud de la sucesión procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, de 14 Ibídem.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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conformidad con lo señalado en el artículo 30 y 180 del decreto 4057 del 2011 y 2404 de 2014, a pagarle la señora LILIA MARÍA BABATIVA VELÁSQUEZ, la suma indexada que resulte de la reliquidación de todas las primas legales, extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, causadas a partir de la entrada en vigencia de la anterior norma, hasta la desvinculación del funcionario de la entidad demandada, teniendo como base para la reliquidación la prima especial de riesgo establecida en el decreto 2646 de 1.994, como factor salarial. CUARTA: Ordenar el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo como fundamento la anterior reliquidación. QUINTA: Ordenar el pago de los intereses moratorios por falta de pago oportuno y el valor total indexado con cargo a la parte demandada. SEXTA: Condenar a la parte demanda por los gastos y costas si existe oposición a la presente demanda, calculados en el momento procesal oportuno. […]”. 4.2.5. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que, en sentencia del 1 de septiembre 201715, dispuso: “[…] PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20141050079001 del 1 de diciembre de 2014, expedido por la Jefe Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante el cual se negó a la demandante la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo en cuenta para el efecto el factor salarial denominado prima de riesgo, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción del reajuste prestacional percibido con anterioridad al 20 de octubre de 2011 y hasta el 11 de julio de 2014, de conformidad

salarial denominado prima de riesgo, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción del reajuste prestacional percibido con anterioridad al 20 de octubre de 2011 y hasta el 11 de julio de 2014, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia. TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO a i) RELIQUIDAR las prestaciones sociales devengadas por la señora LILIA MARÍA BABATIVA VELÁSQUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.727.316 de Cáqueza, teniendo en cuenta para el efecto el factor salarial denominado prima de riesgo y i) PAGAR las diferencias que se originen entre lo ya pagado y lo que se debió pagar, a partir del 20 de octubre de 2011 y hasta el 11 de julio de 2014 fecha en la que se produjo el cierre del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, amén que no se acredita la vinculación de la demandante a otra entidad, previos los descuentos de ley, conforme a lo expuesto en la presente sentencia. 15 Ibídem.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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CUARTO: CONDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO a pagar a la señora LILIA MARÍA BABATIVA VELÁSQUEZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.727.316 de Cáqueza, los valores correspondientes al ajuste de que trata el artículo 14 de la Ley 100 1993, señalados en el numeral anterior con la aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh (Ind. F/ Ind. I), en la que el valor presente (R) se determina […]”. 4.2.6. El 11 de noviembre de 2020 la Subsección B, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca16, confirmó la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su decisión, indicó: “[…] en los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989 se establecen los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de los empleados del DAS, entre los cuales no está prevista la prima de riesgo. No obstante lo anterior, considera la Sala que para efectos de liquidar las prestaciones de los empleados del DAS la enumeración de los factores no debe considerarse taxativa, en virtud del alcance del concepto “salario”, entendido éste no solo como la asignación básica percibida por el empleado, sino que incluye todo lo que se percibe de forma periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se le dé, tal como se ha sostenido en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por otro lado, se advierte que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 ordenó incluir la prima de riesgo para liquidar la pensión. En dicha sentencia se entiende por salario “… la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y

en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 ordenó incluir la prima de riesgo para liquidar la pensión. En dicha sentencia se entiende por salario “… la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios”. Concluyó, entonces, que aquellas sumas recibidas de forma habitual por el trabajador son las que constituyen el salario y, por tanto, las que se deben tener en cuenta para liquidar la prestación social denominada pensión. Si bien en dicha sentencia nada se mencionó respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar las demás prestaciones sociales de los empelados del DAS (prima de navidad, prima de vacaciones, etc) también es cierto que el análisis se centraba en la liquidación de la pensión. Sin embargo, se entiende que el estudio que se realizó sobre el concepto de salario y su alcance justifica extender sus efectos no solo a la pensión, sino al resto de prestaciones sociales de estos servidores. 16 Ibídem.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

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Teniendo en cuenta que en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 no se le confiere el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo lo que, en principio, impediría que la misma fuera tenida en cuenta al liquidar las prestaciones sociales de la demandante, la Sala amparada en la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política inaplicará la referida norma con el fin de da prevalencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 C.N.). De acuerdo con las certificaciones del Subdirector de Talento Humano del extinto DAS, la señora Lilia María Babativa Velásquez percibe como prima especial de riesgo el 30% de su asignación básica mensual desde el 4 de junio de 1996 (…), certificaciones que coinciden con el historial de pagos y deducciones (…). La reliquidación de las prestaciones, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, debe hacerse respecto de las causadas desde el 20 de octubre de 2011 y hasta la terminación de su vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, teniendo en cuenta que a 2011 la señora Lilia María Babativa Velásquez devengaba una prima de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual […]”. 4.2.7. La referida sentencia fue notificada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de septiembre de 202217. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. El

judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. El primero de los requisitos generales que el juez constitucional debe examinar para establecer si la acción de tutela es procedente contra providencia judicial es la relevancia constitucional; para ello, la Sala se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha

17 Ibídem.Radicación: 11001 03 15 000 2022 05601 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 4.3.1. Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional18 La Corte Constitucional, en la