CE - 110010315000202205680011SENTENCIA20230421141412

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: Fanny Arias Garaviño y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: FANNY ARIAS GARAVIÑO Y OTROS

Demandados: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ Y TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Tema: Acción de tutela contra sentencia que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 9 de diciembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

1.1. El 25 de octubre de 2022, en ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderada judicial, los señores 1 Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabián Buitrago Arias y Hernando Arias pidieron la protección

judicial, los señores 1 Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabián Buitrago Arias y Hernando Arias pidieron la protección de los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la igualdad, que estimaron vulnerados con ocasión de las sentencias del 14 de mayo de 2021 y 21 de abril de 2022 , proferidas respectivamente por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de reparación directa con radicado número 73001-33-33-001-2017-0038900/01. En concreto, formularon las siguientes pretensiones:

1. DECLARAR Y/O AMPARAR la protección de los derechos fundamentales a la salud, el debido proceso, la garantía real y efectiva de acceso a la administración de justicia, el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad de los se ñores Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabian Buitrago Arias y Hernando

Arias.

2. REVOCAR las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué del 21 de abril de 2022 y el 14 de mayo de 2021 respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa identificado con la radicación única 73001-33-33-001-2017-00389-00.

3. ORDENAR al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que, en un término perentorio dicte una nueva providencia.

única 73001-33-33-001-2017-00389-00.

3. ORDENAR al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que, en un término perentorio dicte una nueva providencia.

4. Las demás que el juez constitucional considere pertinentes, en aras de proteger los derechos superiores de los accionantes.

2. Hechos

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

1 En el proceso de reparación directa también actuó como parte demandante María Oliva Garaviño, quien no actúa como parte demandante en este trámite en razón a que falleció.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: Fanny Arias Garaviño y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1. El 11 de febrero de 2013, Fanny Arias Garaviño fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., para la realización de una histerectomía, la cual fue autorizada por la extinta EPS Caprecom. Durante el procedimiento, se dejó en el cuerpo de la paciente una compresa de gasa u oblito quirúrgico.

2.2. Posteriormente, en el mismo año 2013, se tomó radiografía abdominal simple a la señora Arias Garaviño, en la cual se evi denció cuerpo extraño en pelvis y se programó cirugía laparotomía exploratoria.

2.3. El 14 de mayo de 2015, la señora Arias Garaviño asistió a control médico por

cirugía laparotomía exploratoria.

2.3. El 14 de mayo de 2015, la señora Arias Garaviño asistió a control médico por complicaciones de salud que presentó a causa de la presencia de l cuerpo extraño en la zona abdomin al, y se programó nuevamente cirugía de laparotomía y extracción de cuerpo extraño.

2.4. El 25 de noviembre de 2015 , la señora Arias Garaviño fue sometida a cirugía de laparotomía exploratoria para la extracción de l material extraño en la Clínica Nues tra Señora del Rosario de Ibagué.

2.5. El 27 de octubre de 2017, la señora Arias Garaviño y su núcleo familiar radicaron ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación y el 28 de noviembre de 2017 se entregó la constancia de no acuerdo.

2.6. El 30 de noviembre de 2017 , la señora Arias Garaviño y su núcleo familiar , instauraron el medio de control de reparación directa contra el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y la Fiduprevisora S.A. (como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR CAPRECOM Liquidado ), con el fin de que fueran condenadas al pago de los perjuicios ocasionados por el olvido de la compresa.

2.7. El Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, mediante sentencia del 14 de mayo de 2021 , declaró probada de oficio la excepción de caducidad. Lo anterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 164 del CPACA, debido a que la señora Arias

de 2021 , declaró probada de oficio la excepción de caducidad. Lo anterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 164 del CPACA, debido a que la señora Arias Garaviño tuvo conocimiento d el cuerpo extraño el 14 de mayo de 2015, por lo que el término de caducidad se contaba desde el 15 de mayo de 2015 hasta el 15 de mayo de

2017. Por ende, debido a que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó hasta el 27 de octubre de 2017, el término no se suspendió y operó la caducidad.

2.8. Inconforme con la decisión, la parte demandante radicó recurso de apelación, por considerar que el término de caducidad debía contarse desde el día siguiente a la fecha de la extracción del cuerpo extraño, es to es, desde el 2 5 de noviembre de 2015, razón por la que tenía hasta el 26 del mismo mes de 2017, para instaurar la demanda.

2.9. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 21 de abril de 2022 , confirmó el fallo apelado, porque cons ideró que el 14 de mayo de 2015 fue el momento en que la señora Arias Garaviño tuvo conocimiento del hecho dañ oso y generador del perjuicio reclamado, motivo por el que el término de caducidad del medio de control debía contabilizarse desde el 15 de mayo de 2015 hasta el 15 de mayo de 2017.

3. Argumentos de la demanda de tutela

La parte demandante manifestó que la s providencias cuestionadas incurrieron en los siguientes defectos:

3.1. Defecto fáctico, debido a que se realizó una indebida valoración de las pruebas

3. Argumentos de la demanda de tutela

La parte demandante manifestó que la s providencias cuestionadas incurrieron en los siguientes defectos:

3.1. Defecto fáctico, debido a que se realizó una indebida valoración de las pruebas allegadas al expediente, pues no tuvieron en cuenta que, para la extracción del cuerpo extraño, fue necesari o que se practicara un nuevo procedimiento quirúrgico que causó lesiones. Que el daño no estaba constituido solamente por el olvido de la compresa, sino también por la realización de la cirugía para extraerlo, situación que no fue analizada en el proceso, pues las autoridades judiciales no examinaron si la laparotomía exploratoria generó un daño antijurídico, y si la afectada tenía o no el deber de soportarlo.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: Fanny Arias Garaviño y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

3.2. Violación directa de la Constitución, en la medida en que la decisión de declarar probada la caducidad del medio de control negó la posibilidad de que la demanda fuera resuelta a la luz de uno de los regímenes de responsabilidad extracontractual del Estado, toda vez que los jueces que conocieron del asunto decidieron juzgar sobre el conocimiento del daño, sin definir cuál fue y en qué consistió.

3.2.1 Que, además, en el proceso ordinario, las autoridades judiciales desconocieron el derecho al debido proceso, en razón a que el conteo del término de caducidad lo iniciaron

3.2.1 Que, además, en el proceso ordinario, las autoridades judiciales desconocieron el derecho al debido proceso, en razón a que el conteo del término de caducidad lo iniciaron desde el conocimiento del daño, sin analizar si cumplía las características, es decir, si era cierto, presente o futuro, y determinado. Al respecto, adujo que el análisis solo fue realizado frente al “olvido quirúrgico” y no en relación con las implicaciones que tuvo dicho suceso.

3.2.2 La parte actora también sostuvo que se desconoció el derecho a la igualdad porque en otros casos, el Consejo de Estado2 ha establecido excepciones a la regla general del conteo del término de caducidad desde que se tuvo conocimiento del hecho dañoso y ha resuelto que se inicia desde el diagnóstico definitivo, lo cual ocurre con la extracción del cuerpo extraño.

4. Intervenciones

4.1. El Juzgado Primero Administrativo de Ibagué afirmó que no vulneró los derechos de la parte ac tora, por cuanto la decisión se profirió con fundamento en los documentos aportados al expediente y de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia aplicable a la materia. Manifestó que la acción de tutela fue presentada con el fin de que se revisara nuevamente el proceso, como si el mecanismo de amparo fuera una tercera instancia.

4.1.2 Puso de presente que se acogió la sentencia del 6 de febrero de 2020 del Consejo de Estado, en la cual se sostuvo que el término de caducidad del medio de control de reparación directa en la prestación del servicio médico se cuenta desde el día siguiente en que el paciente y sus familiares tuvieron conocimiento de la ocurrencia. Enfatizó que

de Estado, en la cual se sostuvo que el término de caducidad del medio de control de reparación directa en la prestación del servicio médico se cuenta desde el día siguiente en que el paciente y sus familiares tuvieron conocimiento de la ocurrencia. Enfatizó que la parte actora tuvo conocimiento de la presunta falla en dos oportunidades, esto es, dos meses después de la cirugía y cuando nuevamente le fue diagnosticado cuerpo extraño y se citó a cirugía para su extracción.

4.2. El Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. solicitó que se denegara la acción de tutela, en la medida en que las sentencias cuestionadas fueron dictadas conforme con la normatividad vigente y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Adujo que se pudo ejercer el derecho de defensa, que la señora Arias Garaviño no volvió a consultar al Hospital y no fue la entidad que realizó el procedimiento de extracción.

4.3. La Fiduciaria La Previsora S.A. , en calidad de administrador a del Patrimonio Autónomo de Remanente – PAR de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom en Liquidación, solicitó que (i) se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que las autoridades judiciales del proceso ordinario son quienes tienen competencia para pronunciarse sobre el fondo de l asunto, (ii) se declar ara la inexistencia de nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos fundamentales y el accionar de la FiduPrevisora, y (iii) se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

4.4. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

tutela, por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

4.4. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 24 de marzo de 2011, Radicación número: 05001-23-24-000-1996-02181-01(20836).Radicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: Fanny Arias Garaviño y otros

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5. Sentencia impugnada

5.1. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de diciembre de 2022, denegó las pretensiones de la acción de tutela por considerar que el análisis efectuado fue razonable, en la medida en que realizaron un conteo adecuado y correcto del término de vigencia de la acción, pues está ajustado a la normatividad aplicable en la materia y a la jurisprudencia de la Corporación, y de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso.

5.2. Explicó que los defectos invocados por los demandantes no se configuraron y que lo que se pretende es p lantear nuevamente su teoría del caso en relación con la forma como debieron contabilizar el plazo para demandar, pretendiendo que el juez de tutela analice de nuevo las consideraciones que ya expuso en el trámite ordinario, como si la

lo que se pretende es p lantear nuevamente su teoría del caso en relación con la forma como debieron contabilizar el plazo para demandar, pretendiendo que el juez de tutela analice de nuevo las consideraciones que ya expuso en el trámite ordinario, como si la tutela fuera una tercera instancia, Que esa circunstancia desconoce que el juez de tutela ejerce sobre la decisión cuestionada, un juicio de validez y no de corrección.

6. Impugnación

6.1. La parte a ctora impugnó la sentencia y reiteró los argumentos respecto a la vulneración del derecho a la salud, al debido proceso y a la igualdad, pues considera que con el diagnóstico inicial no se puede hablar de certeza o conocimiento pleno del daño. Sostuvo que mientras el cuerpo extraño estuviera alojado en el cuerpo de la paciente, se trataba de un daño continuado, por lo que se debía aplicar la excepción a la regla general y el conteo de la caducidad debía iniciar desde la extracción de la gasa.

6.2. Enfatizó que el daño se centra en la segunda intervención quirúrgica para la extracción del cuerpo extraño, pues no estaba en la obligación jurídica de soportarlo, situación que no fue tenida en cuenta por las autoridades judiciales demandadas, quienes no valoraron ese hecho. En consecuencia, pidió que se revo cara el fallo de primera instancia y se accediera a la protección de los derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

1.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo judicial previsto para la protección de derechos fundamentales, cuando se

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

1.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo judicial previsto para la protección de derechos fundamentales, cuando se vean amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, incluidos los jueces de la República3.

1.2. La Corte Constitucional ha determinado dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En primer lugar, están los requisitos generales de procedibilidad que son de naturaleza procesal y, por lo tanto, deben estudiarse de manera previa a cualquier análisis de fondo. Esos requisitos fueron fijados en la sentencia C-590 de 2005, así: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela.

1.3. En segundo lugar, están los requisitos específicos o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. Esos vicios de fondo se han clasificado en defecto orgánico 4, defecto sustantivo 5,

3 Sentencia C-543 de 1992. 4 Sentencias SU-388 de 2021, SU-355 de 2020, SU-373 de 2019, SU-309 de 2019, SU-072 de 2018, SU-050 de 2018, SU-041 de 2018.

4 Sentencias SU-388 de 2021, SU-355 de 2020, SU-373 de 2019, SU-309 de 2019, SU-072 de 2018, SU-050 de 2018, SU-041 de 2018. 5 Sentencias SU-424 de 2021, SU-260 de 2021, SU-116 de 2018, SU-055 de 2018, SU-050 de 2018, SU-041 de 2018, SU-035 de 2018, SU-395 de 2017, SU-050 de 2017, SU-556 de 2016.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: Fanny Arias Garaviño y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 procedimental6, fáctico7, error inducido 8, decisión sin motivación 9, desconocimiento del precedente judicial10 o violación directa de la Constitución11.

1.4. Solo cuando se superen los requisitos generales y, al menos uno de los requisitos específicos, el juez constitucional puede conceder un amparo y dejar sin efectos una decisión judicial.

2. Planteamiento del problema jurídico

2.1. En los términos de la impugnación, correspondería a la Sala determinar si el a quo acertó o no al denegar las pretensiones de la tutela de la referencia. No obstante, la Sala estima necesario verificar el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, pues, como se expuso en el capítulo anterior, al tratarse de un requisito de procedibilidad, debe analizarse de manera previa a cualquier análisis de fondo.

estima necesario verificar el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, pues, como se expuso en el capítulo anterior, al tratarse de un requisito de procedibilidad, debe analizarse de manera previa a cualquier análisis de fondo.

2.2. La Sala advierte que limitará el estudio a la providencia del 21 de abril de 2022 , habida cuenta de que fue la decisión que cerró la discusión sobre la caducidad del medio de control de reparación directa.

3. Sobre la relevancia constitucional como requisito general de la acción de tutela contra providencias judiciales

3.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

3.2. En ese sentido, la Corte Constitucional 12 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

3.3. A partir de los anteriores criterios y de los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 13, esta Sección ha determinado que un asunto goza de relevancia con stitucional siempre que se acrediten los siguientes elementos:

de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 13, esta Sección ha determinado que un asunto goza de relevancia con stitucional siempre que se acrediten los siguientes elementos:

(i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela.

(ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales . Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»14. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

6 Sentencia SU-061 de 2018. 7 Sentencias SU-424 de 2021, SU-405 de 2021, SU-226 de 2019, SU-355 de 2017, SU-448 de 2016. 8 Sentencia SU-261 de 2021. 9 Sentencia SU-489 de 2016. 10 Sentencias SU-317 de 2021, SU-228 de 2021, SU-053 de 2015. 11 Sentencias SU-228 de 2021, SU-201 de 2021, SU-516 de 2019, SU-069 de 2018.

12 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T -896 de 2010, T -040 de 2011, T -338 de 2012, T -512 de 2012, T -543 de 2012, T -1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 13 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Ibidem.Radicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela . La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidenc ia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo

decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.

(v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insist ir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes.

4. Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto

4.1. Si bien la demandante encuadra los argumentos en los presuntos defectos fáctico por indebida valoración probatoria y violación directa de la Constitución, lo cierto es que termina promoviendo la acción de tutela para reiterar los argumentos ya planteados en el proceso ordinario.

4.2. En efecto, en el recurso de apelación que promovieron los señores Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabián Buitrago

proceso ordinario.

4.2. En efecto, en el recurso de apelación que promovieron los señores Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabián Buitrago Arias y Hernando Arias contra la sentencia de reparación directa del 14 de mayo de 2021, se propusieron los siguientes argumentos:

De lo anterior podemos concluir que cuando se trata de acciones judiciales (acción o medio de control de reparación directa) dirigidas a establecer la responsabilidad patrimonial del estado por olvidos médicos (compresas, tijeras, agujas, etc..) el conteo del término para el derecho de acción, empieza a contabilizarse a partir de la fecha del retiro o extracción del cuerpo extraño que ha sido dejado en la humanidad de la víctima directa del daño o del paciente, y que ello sucede gracias a que en los diagnósticos iniciales se determina el tratamiento o el procedimiento médico para mejorar el estado de salud del paciente, por lo que la extracción del cuerpo extraño o el oblito quirúrgico es el diagnóstico definitivo, y es a partir de esa fecha, en la que se debe empezar a contabilizar el término para el derecho de acción. (…) Por lo anterior, es preciso señalar, que, el término para ejercer el derecho de acción dentro del presente medio de control, inició a contabilizarse a partir del siguiente día de la extracción del cuerpo extraño a la señora FANNY ARIAS GARAVIÑO, lo que quiere decir que empezó a contabilizarse desde el 26 de noviembre del 2015 y no como de manera equivocada fue interpretada por el juzgado de primera instancia. En ese orden de ideas, la demanda debía ser interpuesta hasta el 26 de

desde el 26 de noviembre del 2015 y no como de manera equivocada fue interpretada por el juzgado de primera instancia. En ese orden de ideas, la demanda debía ser interpuesta hasta el 26 de noviembre del 2017, y, como el requisito de procedibilidad fue radicado ante la Procuraduría General de la Republica el día 27 de octubre del 2017 (restando 29 días para la caducidad), la certificación fue expedida el 28 de noviembre del 2017 (Folio 19 y 20 del expediente electrónico o 9 y 9v del expediente físico) y la demanda presentada el 29 de noviembre del 2017, es claro que la caducidad no ha operado. (Subrayado de la Sala).

4.3. Adicionalmente, los apelantes argumentaron que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido una excepción al término de caducidad del medio de control de reparación directa cuando se trata de falla médica por oblitos quirúrgicos, pues en esos casos consideró que el término se empieza a contabilizar desde la extracción del cuerpo extraño dejado en la humanidad del paciente, siendo este el diagnóstico definitivo.

4.4. Por su parte, en el escrito de tutela la parte actora alegó:

Bajo esa perspectiva, el debido proceso se vulnera en la aplicación de la norma sobre la oportunidad para presentar la demanda, en razón a que los accionantes lo hicieron dentro de los dos años siguientes a la realización de la segunda intervención quirúrg ica donde se le extrajo la compresa o el cuerpo extraño y se dio el diagnóstico definitivo , ya que como se ha dicho, el daño no soloRadicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: Fanny Arias Garaviño y otros

el cuerpo extraño y se dio el diagnóstico definitivo , ya que como se ha dicho, el daño no soloRadicado: 11001-03-15-000-2022-05680-01

Demandantes: Fanny Arias Garaviño y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 comporta el olvido de la compresa, también lo integra el procedimiento médico para su extracción, donde se causaron lesione s en la humanidad de la paciente, de tal manera que el término de caducidad no se está prolongando en el tiempo como lo dio a entender el juzgador en su decisión, si no que por el contrario, es la garantía mínima al debido proceso de los ciudadanos que act ivaron el aparato jurisdiccional del estado. (…) El derecho a la igualdad también se vio afectado con los fallos contra los que hoy se promueve la presente acción de tutela, porque pone a los hoy accionantes en situación de desigualdad frente a otros ciudadanos que han presentado acciones judiciales bajo situaciones parecidas, y las mismas han sido resuelto de fondo, es decir, los operadores judiciales han aplicado el inicio del cómputo del término de la caducidad a partir de la confirmación del diagnóstico del cuerpo extraño, el cual se cumple con la extracción y el examen patológico. (Subrayado de la Sala).

4.5. Como se ve, la parte actora formuló en la acción de tutela inconformidades que coinciden con las que expuso al interior del proceso ordinario en el recurso de apelación. Evidentemente, la tutela busca revivir la discusión respecto a la caducidad del medio de

coinciden con las que expuso al interior del proceso ordinario en el recurso de apelación. Evidentemente, la tutela busca revivir la discusión respecto a la caducidad del medio de control de reparación directa , con el fin de que se inicie el conteo del término desde la fecha de la segunda cirugía, en la cual se extrajo el cuerpo extraño.

4.6. Sin embargo, ese asunto ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la providencia del 21 de abril de 2022, que, en lo que interesa, consideró:

Cuando la parte demandante ha tenido conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), el conteo debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona -o personastuvieron conocimiento del daño; puesto que una interpretación contraria supo ndría cercenar el mencionado derecho fundamental, así como el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo que no se conoce sólo existe para el sujeto cuando lo advierte o se pone de manifiesto.

Y ello es así porque a nadie se le puede exigir un actu ar sino i. hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica o, ii. cuando existe un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación; pero en esta hipótesis, el margen amplio cabe predicarse por la expectativa que genera el tratamiento, no por la subsecuente ac tividad médica de solución de