CE - 110010315000202205945001SENTENCIA20221125110305

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Radicación:

11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: SERGIO ANDRÉS VELÁSQUEZ Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – De la carencia actual de objeto por sustracción de materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021

Sentencia de primera instancia

La Sal a decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Sergio Andrés Velásquez en contra del Presidente de la República1, del Ministerio de Salud y Protección Social , del Ministerio de Interior y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

1. El ciudadano Sergio Andrés Velásquez solicitó la p rotección de sus derechos fundamentales a la libertad de locom oción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de l a personalidad, a la igualdad, a la vida digna , a la dignidad h umana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad , de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionad as, como

igualdad, a la vida digna , a la dignidad h umana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad , de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionad as, como consecuencia d e la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 20212.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA

2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivaron el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo

siguiente:

2.1. Manifestó que, a través del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, se dispuso que las entidades territoriales debían adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación del carné o el certificado digital de vacunación contra la enfermedad del coronavirus Covid-19 para eventos presenciales que impliquen

1 La Sala entiende que la demanda de tutela se presentó en contra del Presidente de la República. 2 “Por el c ual se imparten in strucciones en virtud de la e mergencia sanitaria generada por la pan demia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”.2

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: Sergio Andrés Velásquez

asistencia masiva y para el ingreso a «[…] bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]».

discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]».

2.2. Afirmó que, desde la expedición del Código de Nüremberg de 20 de agosto de 1947, la autonomía del paciente es un derecho esencial, por lo que nadie puede ser obligado a recibir un tratamiento en contra de su voluntad.

2.3. Señaló que, debido a las medidas adoptadas en el referido decreto, las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes que, por razones médicas, de conciencia o de culto han decido autónomamente no aplicarse la vacuna contra el coronavirus Covid-19.

2.4. Adujo que el Decreto 1408 de 2021 desconoce las siguientes normas: i) los artículos 5° y 6° de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; ii) el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria de la Salud número 1751 de 2015, y iii) el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política.

2.5. Indicó que la evidencia científica permitía concluir que las vacunas contra el coronavirus Covid-19 no inmunizan al vacunado, por el contrario, pueden ocasionar daños nocivos a su salud.

2.6. Advirtió que resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas previstas en el Decreto 1408 de 2021, ya que se está partiendo de la premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad.

2.7. Expuso que resulta inconstitucional que el Gobierno Nacional adopte esta medida

premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad.

2.7. Expuso que resulta inconstitucional que el Gobierno Nacional adopte esta medida pese a que, a su juicio, no se ha garantizado el acceso a la primera y segunda dosis a todos los colombianos.

III. PRETENSIONES

3. El accionante formuló las siguientes pretensiones:

[…] 4.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reun ión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igua ldad, a la dignidad y a la vida digna.

4.2. Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1408 del 03 de noviembre de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una s entencia que haga tránsito a cosa juzgada. […]3

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: Sergio Andrés Velásquez

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

4. La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto de 30 de junio de 20223, remitió la presente acción de tutela a la Secretaría General de esta Corporación para que procediera con su reparto.

5. El magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado que inicialmente tuvo

remitió la presente acción de tutela a la Secretaría General de esta Corporación para que procediera con su reparto.

5. El magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a su c argo la sustanciación del presente proceso, m ediante auto de 10 de noviembre de 20224, remitió e l mecanismo de amparo de la referencia con el propósito de que se re solviera de su acumulación al expediente con radicado número 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo).

6. El aludido expediente fue remitido e ingresó por primera vez al Despacho del magistrado que actúa como ponente en esta providencia el 16 de noviembre de

20225.

7. Posteriormente y mediante auto de 17 de noviembre de 20226, el Despacho a cargo de la sustanciación del presente proceso resolvió: (i) negar la acumulación de la presente acción de tutela al expediente 11001-03-15-000-2021-07578-00

(Actora: Ana de Jesús Gallo); (ii) admitir el mecanismo de amparo de la referencia, y (iii) negar la medida provisional solicitada por el accionante.

V. INTERVENCIONES

8. Realizadas las comunic aciones a las autoridades accionadas, se allegaron l os

siguientes informes:

8.1. La Presidencia de la República, por intermedio de a poderado judicial, solicitó declarar improcedente el mecanismo de amparo , al considerar que el actor dispone de «[…] otro mecanismo idóneo al cual puede acceder el accionante, como lo es el medio de control de Nulidad consagrado el artículo 137 del Código

declarar improcedente el mecanismo de amparo , al considerar que el actor dispone de «[…] otro mecanismo idóneo al cual puede acceder el accionante, como lo es el medio de control de Nulidad consagrado el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que una de sus pretensiones es la d e dejar sin efectos jurídicos la expedición del Decreto 1048 de 2021, lo que quiere decir, que para acceder a lo que se pretende el medio idóneo no es la acción constituci onal, si no el que ya se mencionó precedentemente […]».

8.2. Igualmente, señ aló que, en todo caso, «[…] no se evidencia actuaci ón u omisión por parte de la entidad que represento como infractor de los derechos fundamentales alegados por el actor […]».

8.3. Por último, advirtió que el Presidente de la Repúbli ca carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto «[…] nada tiene que ver con lo aquí pretendido en

3 Índice 1 del aplicativo Samai. 4 Índice 4 del aplicativo Samai. 5 Índice 9 del aplicativo Samai. 6 Índice 10 del aplicativo Samai.4

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Accionante: Sergio Andrés Velásquez

razón a que no representa a la mencionada entidad y en ese orden de ideas, no es la autorid ad pública o el órgano que presuntamente violó o amenazó los derechos fundamentales invocados […]». Por tanto, solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional.

es la autorid ad pública o el órgano que presuntamente violó o amenazó los derechos fundamentales invocados […]». Por tanto, solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional.

8.4. El Ministerio de Comercio, Industri a y Turismo , a través de apoderado judicial, rindió informe en el que desarrolló los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia so bre la necesid ad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, y v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, entre otros.

8.5. Seguidamente indicó que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor disponía de ot ro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto acusado.

8.6. Sin perjuicio de lo anterior, expuso que, en todo caso, la vulneración alegada es inexistente, en tanto que «[…] no obra prueba siquiera sumaria de la presunta vulneración de lo s d erechos deprecados, por parte de esta cartera minis terial, soslayado el principio “onus probandi incumbit actori”. En este sentido, más allá de manifestaciones subjetivas sostenidas por la parte actora no se acredita la vulneración o amenaza de un derec ho fundamental, por parte de esta cartera ministerial […]».

8.7. El Ministerio del Interior , por intermedio de la jefe de la oficina jurídica de la entidad, rindió informe en el que advirtió que la presente tutela de venía

ministerial […]».

8.7. El Ministerio del Interior , por intermedio de la jefe de la oficina jurídica de la entidad, rindió informe en el que advirtió que la presente tutela de venía improcedente, por incumplimiento de l r equisito de la subsidiar iedad y por inexistencia de la vulneración.

8.8. Igualmente, señaló que: «[...] El Decreto 1408 de 2021, y el Decreto 1615 de 2021, fue derogado expresamente por el decreto 655 de 28 de abril de 2022 por lo cual, en el presente caso se presenta la carencia actual del objeto por sustracción de materia […]».

8.9. El Ministerio de Salud y Protección Social , por conducto de apoderada judicial, rindió informe en el que advirtió que la presente tutela de venía improcedente, por incumplimiento de l requisito de la subsidiar iedad y por inexistencia de la vulneración.

8.10. Adicionalmente, solicitó «[…] negar el amparo solicitado por cuanto no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de quien acciona toda vez que el Decreto 1408 de 2021 fue de rogado mediante el Decreto 655 de 2 021 emitido por el Ministerio del Interior […]».5

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: Sergio Andrés Velásquez

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia

9. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse respecto de la presente la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia

9. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse respecto de la presente la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991 7, e n concordancia co n el ar tículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20218 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Problemas jurídicos

10. De ac uerdo con la situac ión fác tica planteada, a la Sala le corresponde

establecer:

a) Si en el presente asunto se configuró o no la carencia actual de objeto por sustracción de materia, con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021, de no ser así, determinar:

b) Si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general.

c) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.

VI.3. Caso concreto

11. El ciudadano Sergio Andrés Velásquez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locom oción, a la libertad de con ciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabaj o, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna , a la dignidad humana, a l a libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron

manifestaciones públicas, al trabaj o, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna , a la dignidad humana, a l a libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí acci onadas, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembr e de 20219.

7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 “Por el cua l se imparten in strucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pan demia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”.6

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: Sergio Andrés Velásquez

VI.3.1. De la carencia actu al de objeto por sust racción d e materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021

12. En relación con la figura de la carencia actual de obje to, esta Sala de Decisión en reciente providencia de 9 de septiembre de 202110 precisó que dicho fenómeno jurídico se presenta en las siguientes eventualidades: «[…] i) por hecho

12. En relación con la figura de la carencia actual de obje to, esta Sala de Decisión en reciente providencia de 9 de septiembre de 202110 precisó que dicho fenómeno jurídico se presenta en las siguientes eventualidades: «[…] i) por hecho superado, cuando por alguna conducta del obligado se supera la afectación a lo s derechos invocados de tal manera que resulte innecesario el pronunciamiento del juez, ii) por daño consumado, cuando se afecta de manera definitiva lo s derechos del tutelante, antes de que el juez constitucional profiera decisión de fondo sobre las pretensiones de la tutela y, iii) por sustracción de materia […]».

13. Particularmente, y en lo atiente a la carencia actual de objeto por sustracción materia, la Sala concluyó que tal figura: «[…] se configura en aquellos casos en que deja de existir el objeto ju rídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión, por lo cual, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuen cia, el juez const itucional qu eda imposib ilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado […]».

14. En esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional

ha indicado lo siguiente:

[…] La care ncia actua l de objeto tiene lugar, en la medida en que l a finalidad de la acción de tutela es gara ntizar la protec ción del derecho fundamental de quien invoca el amparo. Es decir, es, en principio, una finalidad subjetiva. Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudi era proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de adopt arse ésta, caería e n el vacío por

finalidad subjetiva. Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudi era proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de adopt arse ésta, caería e n el vacío por sustracción de materia” […]

Así las cosas, se tiene que el pro pósito de la tutela, c omo l o establece el mencionado artículo, es que el Juez Constit ucional, de maner a exp edita, administre justicia en el caso concre to, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autori dad pública o al part icular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derecho s fundamentales y procurar a sí la defensa actual y cierta de los mismos.

No obstante, cu ando la situación d e hecho qu e causa la supuesta amenaza o vulnera ción del derecho a legado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedi to de protección judicial, por c uanto la decisi ón que pudiese adop tar el jue z respecto del caso concreto resultar ía a todas luces i nocua, y por consigui ente contraria al o bjetivo constitucionalmente previsto para esta acción11” […] (negrillas fuera del texto).

15. A partir de lo anterior, es dable concluir que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo expedito para la protecci ón inmediata y oportuna de los derechos f undamentales de las p ersonas y, debido a e sto, al desaparecer las

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp.

derechos f undamentales de las p ersonas y, debido a e sto, al desaparecer las

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-653 de 17 de septiembre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.7

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: Sergio Andrés Velásquez

causa que da origen a dicha vulnera ción, como sería, por ejemplo, la derogatoria del acto ad ministrativo que pre suntamente vulnera las garantías fund amentales del accionante, la acción de tutela pierde toda razón de ser como meca nismo de protección judicial.

16. En este cont exto, se pone de re lieve que el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5º del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 202 112, norma cuyo tenor literal prescribe: «[…] el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021 […]» (negrillas fuera del texto).

17. En aten ción a lo anterior, y en considera ción a que el o bjeto de l presente proceso consiste en que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre d e 20 21, para la Sección es claro que en el caso de autos se

proceso consiste en que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre d e 20 21, para la Sección es claro que en el caso de autos se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en el entendido que el acto a dministrativo que presuntamente vulneró los d erechos fundamentales de l accionante no está surtiendo efectos jurídicos en este momento, debido a su derogatoria expresa.

18. Como sus tento de lo an terior, la Sala p rohíja en su integrid ad las consideraciones expuestas por esta Sección en sentencia de 15 de diciembre de 202113, reiterada, entre otros, en los fallos de 17 de enero14, de 17 y 24 febrero de 202215, oportunidades en la que se analizaron unos asuntos idénticos al presente y se explicaron ampliamente las razones por las que se debía declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia respecto de las acciones de tutela que habían sido interpuestas en contra del Decreto número 1408 de 2021.

19. Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la acción de tutela de la referenc ia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la acción de tutela de la referenc ia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

12 “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”. 13 Consejo de Esta do. Sala de lo Contencioso Admini strativo. Sección Primera. Sentencia de 1 6 d e diciembre de 2021. Expediente 11001-23-33-000-2021-07893-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Consejo de Es tado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec ción Primera. Sentencia de 17 de enero de 2022 . Expediente 11001-13-15-000-2021-07578-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Consejo de Es tado. Sala de lo C ontencioso Admini strativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2022-00108-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de E stado. Sala de lo Conten cioso Ad ministrativo. Sección Primera. Sentencia d e 24 de febrero de 2022 . Expediente 11001-13-15-000-2021-10112-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.8

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: Sergio Andrés Velásquez

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05945-00

Accionante: Sergio Andrés Velásquez

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de

1991.

TERCERO: En caso de no se r impu gnada esta decisión, se REMITIRÁ el expediente a la Corte Constitucional para s u eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejec utoria de esta providencia, de confor midad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Se deja constancia que la anterior pr ovidencia fue leída, dis cutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En con secuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P:(18)