CE - 110010315000202205966011SENTENCIA20230519150810

Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

Accionant e: Olivia Inés Gallego Toro

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-05966-01

Accionante: Olivia Inés Gallego Toro

Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.

Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial dictada en proceso de reparación directa, por ejecución extrajudicial. Confirma la sentencia recurrida.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala decide la i mpugnación interpuesta por la accionante en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

HECHOS

El 3 de marzo de 2004 l os señores Olivia Inés Gallego Toro , Albeiro de Jesús Gallo Gallego, Fabio Arl ey Gallo Gallego, Hernán Darío Gallo Gallego, Jorge Nelson Gallo Gallego, María Nohelia Gall o Gallego, Marleny de la Cruz Gallo

Gallo Gallego, Fabio Arl ey Gallo Gallego, Hernán Darío Gallo Gallego, Jorge Nelson Gallo Gallego, María Nohelia Gall o Gallego, Marleny de la Cruz Gallo Gallego, Alba María Oquendo, Horacio de Jesús Muñoz Velásquez, Alexa Durley Muñoz Oquendo, Lina Marcela Muñoz Oquendo, Aliria Ro sa Tabares Restrepo, Aidy Elena Martínez y Fredy de Jesús Martínez instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación -Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional, para que se le declarar a administrativamente responsable por la muerte extrajudicial de los menores Wilson Alfonso Gallo Gallego, Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares ,Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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ocurrida el 30 de marzo de 2002 en el barrio Olaya Herrera de Medellín , durante un enfrentamiento entre miembro s del batallón de contraguerrillas núm. 4 Granaderos y de un grupo armado al margen de la ley.

El 23 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda , al considerar que se acreditó que el fallecimient o de aquellos se originó por una falla del servicio , debido a que la institución demandada d isparó indiscriminadamente en medio de un operativo . La entidad

pretensiones de la demanda , al considerar que se acreditó que el fallecimient o de aquellos se originó por una falla del servicio , debido a que la institución demandada d isparó indiscriminadamente en medio de un operativo . La entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 21 de octubre de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas del medio de control , luego de estimar que no se demostró que la muerte de los menores ocurriera por fuera de la confrontación armada.

INCONFORMIDAD

La accionante consideró que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró su derecho fundamental al debido proceso e incurrió en defecto fáctico y en decisión sin motivación.

Para soportar la anterior afirmación, sostuvo que aquella , para adoptar la determinación aquí controvertida, se limitó a realizar un examen poco riguroso de los testimonios rendidos en las distintas jurisdicciones y dejó de lado las demás pruebas allegadas al proceso y las conclusiones expuestas por el apoderado de la parte demandante.

Así, señaló que aquella no analizó: 1) el hecho de que el uniforme que portaba el joven Wilson Gallo no era acorde con su contextura y tamaño y 2) que la declaración de los militares consistente en que la víctima precitada portaba un fusil AK47 con un proveedor de 11 cartuchos y vainillas percutidas del mismo calibre, el cual utilizó para disparar en contra de aquellos , lo que los obligó a responder de igual forma , fue desmentida con el resultado neg ativo de la prueba técnica de

AK47 con un proveedor de 11 cartuchos y vainillas percutidas del mismo calibre, el cual utilizó para disparar en contra de aquellos , lo que los obligó a responder de igual forma , fue desmentida con el resultado neg ativo de la prueba técnica de absorción atómica practicada, con la que se probó que el arma de fuego no fue disparada por la víctima.Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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Agregó que también debían tenerse en cuenta la alteración de la escena de los hechos, los rastros que debían evidenciar se en el supuesto combate, las huellas de pólvora de las armas que supuestamente se utilizaron en el enfrentamiento y la ausencia de elementos que permitieran inferir que en el lugar se concretaba una banda ilegal al acecho de la tropa oficial . En cuanto a l primer aspecto, refirió que en el caso del menor Edwin Orvey Martínez Tabares se encontrar on en el piso unas vainillas que no corresponden al arma que presuntamente disparó , lo que evidencia, junto con la prueba de absorción atómica, que, en su caso, se manipuló su cuerpo sin vida y que la accionada no valoró el expediente penal.

Manifestó que las anteriores circunstancias resultan de especial importancia si se tiene en cuenta que en todo el país los integrantes del Ejército Nacional han uniformado y dot ado de armamento a miembros de la población civil, para luego presentarlos como muertos en combate, conforme a los informes de la Jurisdicción

tiene en cuenta que en todo el país los integrantes del Ejército Nacional han uniformado y dot ado de armamento a miembros de la población civil, para luego presentarlos como muertos en combate, conforme a los informes de la Jurisdicción Especial para la Paz.

De igual forma, indicó que la autoridad judicial desconoció el delito atroz del que fueron víctimas y que, dado el contexto en el que se presentó (la implementación de la doctrina d e la seguridad democrática y las operaciones militares en la Comuna 13 de Medellín), se trató de un crimen de lesa humanidad.

En ese entendido, consideró que la Su bsección accionada no motivó adecuadamente la sentencia , dado que necesariamente debió pronu nciarse acerca de las pruebas y los argumentos que le llevaron a colegir que en el sitio se asentaba un grupo miliciano , el cual entró en confrontación con los mili tares implicados en el caso ; igualmente, estaba obligada a explicar la razón para conferirle plena credibilidad a la justificación de los militares y restársela a los de la parte demandante, en atención a la regla s de la sana crítica , máxime cuando del acervo probatorio resulta dudoso un presunto enfrentamiento en el que ningún militar fue herido y cuatro civiles terminaron muertos.

PRETENSIONES

La parte accionante solicitó amparar su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia del 21 de octubre de 2021 proferida por la Subsección C de la Sec ción Tercera del Consejo de Estado y, enRadicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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proferida por la Subsección C de la Sec ción Tercera del Consejo de Estado y, enRadicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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su lugar, ordenarle dictar una nueva providencia , en la que corrija la vía de hecho demostrada.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO

El 28 de noviembre de 2022 la acción de tutela de la referencia fue admitida mediante p roveído, en el que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estad o, como accionados; al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, como terceros interesad os en las resultas del proceso ; y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado , de conformidad con el artículo 610 del Código General del Proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado , por medio del magistrado Guillermo Sánchez Luque, manifestó que las consideraciones esgrimidas en el proveído del 21 de octubre de 2021 proferida por esa sala son suficientes para explicar la improcedencia del amparo deprecado.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS

Ministerio de Defensa Nacional , por conducto de la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, luego de efectuar un recuento de los fundamentos de

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS

Ministerio de Defensa Nacional , por conducto de la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, luego de efectuar un recuento de los fundamentos de la acción de la referencia, señaló que la tutela instaurada no supera el requisito de inmediatez, puesto que la decisión objeto de debate se profirió el 21 de octubre de 2021 y aquella se presentó hasta el 11 de noviembre de 2022.

Adicionalmente, expuso que la accionante omitió el deber que le correspondía de señalar con claridad los defectos en los que, en su crit erio, incurrió la autoridad judicial accionada y pretende traer discusiones probatorias que ya fueron resueltas en el proceso de reparación directa , por lo que no p ueden ser estudiadas en esta sede, para no desnaturalizar el objeto del amparo constitucional.

Por último, expresó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de altas cortes está limitada a los casos en que se desconozcanRadicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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derechos fundamentales, lo cual debe ser acreditado por la parte actora. En esa medida, adujo que comparte los argumentos planteados en la sentencia discutida y peticionó negar las pretensiones de la señora Olivia Inés Gallego Toro.

SENTENCIA IMPUGNADA

El 2 de marzo de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la

y peticionó negar las pretensiones de la señora Olivia Inés Gallego Toro.

SENTENCIA IMPUGNADA

El 2 de marzo de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, porque determinó que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior debido a que la accionante cuenta con otro mecanismo de defen sa judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por la presunta omisión en la motivación del proveído dictado en el proceso de reparación directa que instauró , esto es, el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 , consistente en existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

IMPUGNACIÓN

La señora Olivia Inés Gallego Toro impugnó la sentencia de primera ins tancia y aclaró que en el escrito de tutela expresó que la vulneración de los derechos se materializó en la emisión sin motivación de la sentencia del 21 de octubre de 2021, lo cual sustentó en la estimación errada de las pruebas , dado que no se realizó una valoración integral y se desech ó la prueba técnica, con la cual se demostraba la responsabilidad estatal por la ejecución extrajudicial.

Sobre el particular, ins istió en que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado solamente tuvo en c uenta los testimonios del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pesar de que no concuerdan con la realidad de los

Sobre el particular, ins istió en que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado solamente tuvo en c uenta los testimonios del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pesar de que no concuerdan con la realidad de los hechos, conforme a lo expuesto desde el inicio de esta acción constitucional.

Bajo ese contexto, precisó que lo alegado no es una falta absoluta de motivación, caso en el que, a su juicio y conforme a la jurisprudencia , sí es procedente el recurso extraordinario de revisión, sino la indebida valora ción integral de lasRadicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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pruebas y la falta de argumentación clara y suficiente de las razones p or las que se apartó totalmente de la decisión judicial de primera instancia, a pesar de que se trata de una grave violación de derechos humanos, por la ejecución e xtrajudicial de cuatro jóvenes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para efectos de resolver la im pugnación, la Sala abordará los siguientes temas : I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales

La Corte Constitucional ha admitido la procedenci a de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la total idad de los requisitos

La Corte Constitucional ha admitido la procedenci a de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la total idad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecid as en la Sentencia C590/052. Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así:

“(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucion al se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuesti ón trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigenc ia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularida d procesal, tenga una incidencia directa y

principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularida d procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación.

1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba TriviñoRadicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la pro tección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita suscepti ble de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de form a razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada.

(vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con e l fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias

no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.”

Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatori o que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

“f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

“h. Desconoci miento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,

decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

“h. Desconoci miento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario apl ica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como m ecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

“i. Violación directa de la Constitución.”

En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providenciasRadicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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judiciales y, de encontrar las superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto

La Sala encuentra, como lo coligió la Sección Quinta de esta corporación en primera instancia de esta acción constitucional , que en el presente asunto no se supera el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en la causal contenida en el numeral 5, esto es, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y

con el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en la causal contenida en el numeral 5, esto es, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

En efecto, la causal precitada es procedente cuando : 1) la nulidad invocada aconteció en la sentencia dictada en un proceso ordinario , y no antes, pues en este último caso son proceden tes las nulidades procesales , según lo regulado en los artículos 133 y 134 del Código Genera l del Proceso , salvo que no hubieran podido ser advertidas en el trámite del proceso y 2) la irregularidad evidenciada esté soportada en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de la actuación3.

En cuanto a los evento s concretos en los cuales procede el recurso con fundamento en la causal mencionada , en la jurisprudencia de esta corporación se ha sostenido que se encuentran los previstos en los artículos precitados o cuando se demuestre la violación del derecho fundamental al debido proceso.

Sobre esta última situación, se ha señalado que puede ocurrir cuando se dicta sentencia en la que : a) existe carencia absoluta de motivaci ón, b) se dej a de valorar una prueba , c) se transgred e el principio de congruencia , d) se expide sentencia condenatoria en contra de un tercero que no está vinculado, e) no se cuenta con los votos necesarios para su aprobación y d) se expide una decisión inhibitoria injustificada.

sentencia condenatoria en contra de un tercero que no está vinculado, e) no se cuenta con los votos necesarios para su aprobación y d) se expide una decisión inhibitoria injustificada.

3 Ver, entre otras, la sentencia del 13 de octubre de 2020, expediente 2019-00119-00 (REV), y la sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente 2017-02519-00.Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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Aclarado lo anterior, se tiene que la discusión plantea da por la señora Olivia Inés Gallego Toro en esta sede de tutela se centra en una falta de motivación de la sentencia de segunda instancia, en la cual no se consignaron las razones por las que se revocó la sentencia recurrida en el proceso de reparación directa, a pesar de lo acreditado en el proceso, y en una falta de valoración de las pruebas, razón por la cual, como se anunció previamente, la accionante puede acudir al rec urso extraordinario de revisión con base en la causal referida.

Por tanto, la Sala denota que no se supera el requisito de subsidiariedad, el cual exige que se hayan agotado todos los medios judiciales con los que se cuenta previo a acudir a esta acción constitucional. Adicionalmente, no se observa la inminente configuración de un perjuicio irr emediable que permita conocer el asunto de fondo.

previo a acudir a esta acción constitucional. Adicionalmente, no se observa la inminente configuración de un perjuicio irr emediable que permita conocer el asunto de fondo.

En consecuencia, se confirmará la sentencia del 2 de marzo de 2013 proferida por la Sección Quinta de esta corpor ación, mediante la cual declaró la improcedencia de la tutela de la referencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confirmar la sentencia del 2 de marzo de 2013 proferida por la Sección Quinta de esta corporación, mediante la cual declaró la improcedencia de la tutela de la referencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2022 -05966 -01

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Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de

Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Consejero de Estado

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado