CE - 110010315000202300084011SENTENCIA20230424162533

CONSEJO DE EST ADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA TIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MART A NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., a b r i l v e i n t i c u a t r o ( 2 4 ) d e d o s m i l v e i n t i t r é s ( 2 0 2 3 ) .

Radicación: 1 1001-03-15-000-2023-00084-01 Demandante: María del Rosario Márquez Estupiñán Demandada: T ribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) T emas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / F AL T A DE RELEV ANCIA CONSTITUCIONAL – T ercera instancia.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 9 de febrero del 2023, mediante la cual la Sección T ercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En correo enviado el 29 de diciembre de 2022, la señora María del Rosario Márquez Estupiñán, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el T ribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

2. Hechos relevantes La señora María del Rosario Estupiñán nació el 12 de agosto de 1957 y de acuerdo con el certificado de historia laboral 127241 de 3 de septiembre de 2012, expedido por el grupo de certificaciones laborales de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, la educadora ha venido prestando sus servicios, a partir del 8 de febrero de 1993 con vinculación vigente, y adquirió el estatus de jubilada el 12

1Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación) de marzo de 2012, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante Resolución 0763, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aprobó el proyecto de resolución elaborado por l a S e c r e t a r í a d e E d u c a c i ó n D i s t r i t a l d e B o g o t á , mediante el cual se le reconoció a la señora María del Rosario Márquez Estupiñán la pensión de jubilación por el valor de $1’951.091 correspondiente a un 75% del promedio de salarios al cumplimiento de la fecha estatus de pensionada, efectivo a partir del 13 de agosto de 2012.

La accionante solicitó a la entidad citada la revisión del monto pensional que devengaba, con fundamento en que no se le tuvieron en cuenta, para efectos de establecer el IBL, las primas de navidad, de alimentación y especial. Solicitud que le fue negada mediante Resolución 7576 de 2013, con fundamento en que la normativa que le es aplicable, no contempla los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación que ella pidió. Inconforme con lo resuelto, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 0763 de 6 de febrero de 20134 y 7576 de 6 de diciembre de 2013. Mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020, el Juzgado 53 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte actora interpuso recurso de apelación, resuelto a través de providencia de 21 de julio de 2022 - notificadael29deagostosiguientedictada por el T ribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia.

3. Fundamentos de la demanda tutela Para la actora, la decisión del T ribunal adolece de defecto sustancial por aplicar erróneamente las normas especiales vigentes, relativas al régimen especial para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación de los docentes, y desconocer el derecho constitucional que debía observarse, haciendo uso de otras disposiciones legales.

2Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación)

A su juicio, la autoridad judicial no aplicó el artículo 48 constitucional, adicionado por el acto legislativo 01 de 2005 de forma concreta y preferente respecto del régimen especial de pensión de los docentes vinculados al servicio público, en tanto aplicó normas de rango legal que no se adecúan a la situación fáctica puesta a su consideración. Alegó que se desconoció el artículo 48 de la C.P ., en la medida en que consagra la regla por la cual se mantiene el régimen especial para docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, adujo, deben tomarse para la liquidación de su pensión, los factores salariales que pretende le sean aplicados. Para la accionante, “ el ponenteincurreenunyeroal interpretarla disposiciónconstitucionalúnicamentealaluzdelinciso7queestableceunanormaabiertaycomúnparaelrégimengeneralcuandolocorrespondienteeradaraplicaciónalodispuestoenelparágrafotransitorioquesurteefectosenelsub-examineporsernormalespecialy diferenciadaparael régimenespecialde los docentesvinculadosalserviciopúblico”.

4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia del 16 de enero de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación, FONPREMAG, Fiduprevisora S.A., al Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

4.2. El T ribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se opuso al amparo solicitado, porque los argumentos presentados por la parte actora se centran en atacar la libre interpretación del juez, lo cual es improcedente y contraviene el principio de autonomía e independencia de los jueces en sus decisiones, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Además, la providencia que sirve como base para esta acción contiene argumentos sólidos, de modo que alegar una vía de hecho en contra de una interpretación jurídica razonable, sería una amenaza para los principios de autonomía e independencia 3Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación) judicial. 4.3. El Juzgado 53 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá solicitó negar el amparo pretendido, en tanto carece de fundamento, pues la verdadera intención es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para imponer su criterio, ignorando la jurisprudencia y la decisión de juez natural en primera y segunda instancia, en la que se evaluó la legalidad de los actos administrativos cuestionados. Además, los argumentos presentados en la demanda de tutela son los mismos que se expusieron en el recurso de apelación, y se basan en una jurisprudencia obsoleta.

4.4. El Ministerio de Educación Nacional argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva. 4.5. La Fiduprevisora S.A. explicó que no tiene competencia para expedir actos administrativos y solo dirige los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. T ambién indicó que la demanda de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad y que las entidades actuaron conforme a la ley , por lo que solicita que la acción constitucional se declare improcedente. 4.6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio.

5. La sentencia de primera instancia En providencia del 9 de febrero de 2023 1 , la Sección Quinta de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, al considerar que los argumentos expuestos estaban encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural de la causa.

Se consideró que lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate efectuado por la autoridad judicial accionada sobre los factores salariales a tener en cuenta para liquidar su pensión de jubilación, para efectos de que se incluyan las primas 1 A u n q u e s e e x p r e s ó , e n s u t e x t o , q u e f u e d e “2022”. 4Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación)

de navidad, vacaciones y especial, pese a que no se efectuaron cotizaciones al sistema sobre estas; lo que fue resuelto por el juez natural de la causa.

6. La impugnación Señaló que el a quodejó de pronunciarse sobre el fondo de la controversia constitucional, pero la acción impetrada se formuló en estricto apego a las causales genéricas y específicas de procedibilidad, dado que no se cuestionan elementos fácticos o normativos de la providencia acusada, diferentesdeaquellosqueconstituyenviolaciónpalmariaaderechosfundamentalespordefectomaterialosustantivoenlamotivacióndelasentencia.

Adujo que no se acusa la providencia del Juez natural por necedad o capricho, o por el solo hecho de haber resultado adversa, pues es evidente que el juez de segunda instancia incurrió en defecto material o sustancial. Luego procedió a edificar unas consideraciones en torno a la relevancia constitucional, para concluir , en términos genéricos, que en este caso sí se presenta.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de relevancia constitucional.

La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces 2 . 2

2 . 2 S e n t e n c i a T – 4 2 2 d e 2 0 1 8 . 5Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación) Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber 3 : i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Revisada la demanda, se evidencia que la Señora María del Rosario Márquez Estupiñán acudió a la acción constitucional con el propósito de que se estudien nuevamente, como ya se analizó en primera y segunda instancia del proceso ordinario, los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación teniendo en cuenta la legislación que le es aplicable.

En efecto, en el recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primera instancia del proceso ordinario, la demandante sostuvo que fue vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, se le debía reconocer y liquidar su pensión en el monto del 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; que se debían aplicar los principios de progresividad y favorabilidad del trabajador; apartarse de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que limitan la reliquidación de las pensión solamente a los factores sobre los que aportó, dado que el Consejo de Estado había reconocido que los factores salariales que se debía tener en cuenta en el IBL de la pensión eran los percibidos por el trabajador , pues constituían su remuneración directa y que la lista contenida en la Ley 62 de 1985 era enunciativa, mas no taxativa. Los anteriores aspectos fueron analizados y resueltos, de manera razonable y con sujeción a los fallos unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, 3

Los anteriores aspectos fueron analizados y resueltos, de manera razonable y con sujeción a los fallos unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, 3 S e n t e n c i a d e l 5 d e a g o s t o d e 2 0 1 4 p r o f e r i d a p o r l a S a l a P l e n a d e l C o n s e j o d e E s t a d o . R a d i c a d o n ú m e r o : 1 1 0 0 1 0 3 1 5 0 0 0 2 0 1 2 0 2 2 0 1 0 1 ( I J ) . A c t o r : A l p i n a P r o d u c t o s A l i m e n t i c i o s S . A . C o n s e j e r o P o n e n t e : J o r g e O c t a v i o R a m í r e z R a m í r e z . 6Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación) por el T ribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, bajo los siguientes argumentos (trascripción de forma literal, incluso con posibles errores): N o r m a t i v i d a d a p l i c a b l e

Sealoprimerodejarenclaroquedeacuerdoconlasdisposicionesdel artículo25delaConstitución,el trabajoesderechofundamental quegozadeespecialprotecciónporpartedel Estadoentodassusmodalidades. El artículo 48delaConstituciónPolíticaestablecequelaseguridadsocial esun servicio público y correlativo derecho fundamental irrenunciable,imprescriptibleeinalienable. El artículo 122 de la Constitución consagra que todos los empleos públicostienendefinidasenlaleyoenel reglamentolascorrespondientesfuncioneseincorporadoslosrecursosparaproveeral pagodel salarioyprestacionesenelpresupuesto de la respectiva entidad pública, cualquiera sea el nivel de lamisma. El artículo 209 superior, establece que en Colombia la Función Pública esabsolutamentereglada,loquesignificaquetodaslasactuacionesydecisionesadministrativas tienen establecida una regulación y procedimientoadministrativopreviamentedefinidoal cual debensometerse. Para definir estacontroversia, bastarátener enclaroquelaley62de1985yluego el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2005 de manera expresatienen consagrado que las pensiones de jubilación se reconocerán oreliquidarán teniendo en cuenta exclusivamente los factores de salariorespectodeloscualesel servidorpúblicohubiererealizadoaportesal sistemadeseguridadsocial enpensiones. El Consejo de Estado ha acogido en su línea decisional vertical y reiteradaesos preceptos legales y constitucionales, especialmente a partir de lassentenciasdeunificacióndeSalaPlenade28deagostode2018yde25deabril de2019, esdecir, quesedebenconsiderarsóloesosfactoresaportadosparalaliquidacióndelapensión.

Igualmente debe quedar en claro que una cosa es que una determinadaprestación económicasalarial tengaesacondicióndefactor desalarioyotra,muydiversa, esquesehayarealizadoaportesal sistemadeseguridadsocialen pensiones por ese factor de salario. La parte demandante no arrimó alexpediente prueba de que se hayan realizado aportes al sistema pensionalsobrelosfactoresqueechademanosenestacontención.Tenerunderechoynoprobarlo,esigual anotenerlo. Observa el Tribunal que el artículo 48 de la Constitución Política tal comoquedo modificado por ActoLegislativoConstitucional No01de2005, vigentedesde el día 25 de junio desde esaanualidad, demaneraexpresaconsagróque solo subsistirían como regímenes pensionales especiales a partir de suvigencia, el correspondiente al del Presidente del República y el de lasFuerzas Militares, de manera transitoria previó que el Régimen Especialaplicable a los docentes oficiales, contenido en la Ley 91 de 1989,transitoriamente estaría vigente paralosdocentesquesehubierenvinculado 7Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación)

al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Sin embargo, elConsejodeEstado, mediantesentenciasdeunificaciónadoptadasporlaSalaPlena de fechas28deagostode2018y25deabril de2019, entreotras, haordenadoquelaspensionesaúnladelosdocentes,solopodránreconocerseo reliquidarse teniendo en cuenta los factores de salario respecto de loscuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social enpensiones. Estasdecisionesjudicialestienencaráctervinculanteconformelasdisposiciones del artículo 10 del CPACA, (declarado exequible pro la CorteConstitucional porSentenciaC-634de24del agostode2011). Si bien tanto lanormaconstitucional delareferenciacomolassentenciasdeunificación mencionadas tiene carácter vinculante u obligatorio, la Sala dedecisión acogerá la línea jurisprudencia indicada, por lo que se tendrán enconsideraciónconlosdocentesoficialesparaefectosdereconoceroreliquidarpensionessololosfactoressalarialessobreloscualessehubiererealizadolosaportesal SistemadeSeguridadSocial pensional. C a s o e n e s t u d i o Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene plenamente probado en elprocesoquealaactoralefuereconocidasupensióndejubilaciónmediantelaResolución No.0763 de 6 de febrero de 2013, a partir del 13 de agosto de2012 en la suma de $1.951.091 y que la pensión fue liquidada teniendo encuentalosfactoressueldoyprimadevacaciones(folio2yssdel expediente).

Que durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, esdecir, del 12demarzode2011al 12demarzode2012percibiósueldo,primaespecial, primadevacacionesyprimadenavidad, yquecotizóal sistemadeseguridad social en pensiones sobre el sueldo y la prima de vacaciones,conformeseencuentraprobadopor mediodel certificadodesalariosallegadoal expediente.(folio6) De acuerdo con lo probado en el proceso, concluye el Tribunal que losfactoresqueechademenoslaparteactoraenel IBL(primaespecial yprimade navidad) no fueronobjetodedescuentoparaaporteal sistemapensional,por cuanto así seencuentraprevistoenlasLeyes33y62de1985, esdecir,quelaentidaddiocumplimientoalanormatividadvigente,porlotanto,nohaylugarareliquidarlapensióndelademandante. Por los argumentos anteriormente expuesto, el Tribunal confirmará lasentencia de primera instancia emitida por el JuzgadoCincuentayTres(53)Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de noviembre de2020,quenególassuplicasdelademanda. Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que, se reitera, el objeto de la demanda es que se realice un nuevo análisis del proceso ordinario, que fue razonablemente decidido - enambasinstanciaspor las autoridades judiciales accionadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección T ercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley , 8Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-2023-00084-01Accionante:MaríadelRosarioMárquezEstupiñánAccionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónSegunda,SubsecciónAReferencia:Accióndetutela(impugnación) R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de febrero de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE M A R Í A A D R I A N A M A R Í N J O S É R O B E R T O S Á C H I C A M É N D E Z FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE M A R T A N U B I A V E L Á S Q U E Z R I C O N o t a : esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparecealaderecha. V F 9