CE - 110010315000202300232011SENTENCIA20230419110010

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: GABRIEL PÁJARO ACOSTA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Tema: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / defecto sustantivo / desconocimiento del precedente / defecto fáctico / prescripción trienal del subsidio familiar del soldado profesional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante, actuando a través de apoderada1, en contra de la sentencia del 17 de febrero de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 La abogada Carmen Ligia Gómez López.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica se fundamenta en los siguientes: 1. HECHOS El accionante manifestó que mediante el Decreto 1794 de 2000 se creó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares y que en el artículo 11 estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para el servidor casado o con unión marital de hecho vigente, norma derogada a través del Decreto 3770 de 2009, el cual fue declarado nulo con efectos ex tunc por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017. El 24 de junio de 2014, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014 por medio del cual reactivó el reconocimiento de esta prestación, pero en una cuantía distinta e inferior, la cual le fue reconocida al accionante por medio de la orden administrativa de personal 2053 del 30 de septiembre de 2014. No obstante, por considerar que le eran aplicables los efectos del referido fallo, el 30 de agosto de 2019 formuló reclamación ante el Ejército Nacional para que se le reconociera esa prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la consolidación del derecho, esto es, el 29 de mayo de 2009, fecha de su matrimonio.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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La solicitud administrativa fue negada por medio del Oficio 2020311000253821 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMFF-COPER-DIPER-1-10 del 13 de febrero de 2020. Inconforme con la decisión, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha respuesta, proceso que por reparto correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, el cual a través de la sentencia del 20 de enero de 2022, negó la pretensión relativa al reconocimiento y reajuste del subsidio familiar. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante sentencia del 9 de junio de 2022 revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000. Asimismo, determinó reajustar dicha partida y cancelar las diferencias a partir del 30 de agosto de 2016, pues frente a los periodos anteriores había operado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que, con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos yACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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seguridad jurídica, dado que con la sentencia de 9 de junio de 2022 se incidió en los siguientes defectos: Sostiene que el tribunal incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que aplicó erróneamente la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, puesto que dicho fenómeno opera solamente sobre las mesadas de asignación de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública. De otra parte, manifestó que hubo un desconocimiento del precedente al no tener en cuenta la postura del Consejo de Estado sobre los efectos ex tunc cuando se declare la nulidad de un acto, en las siguientes sentencias: i) 21 de junio de 2001, radicado núm. 2500023250001998318400, ii) 4 de octubre de 2007, radicado núm. 25000232500020050423001, iii) 21 de abril 2016, radicado núm. 05001233100020030122001, iv) 27 de julio de 2017, radicado núm. 08001233300020130056101 y, v) 19 de abril 2018, radicado núm. 25000234200020130388000. Por último, señaló que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al no valorar adecuadamente las pruebas aportadas al proceso, específicamente, el «formulario único de solicitud de subsidio familiar» radicado el 8 de junio de 2009, dado que dicho documento evidencia con claridad que el accionante sí cumplía con los requisitos establecidos para ser acreedor del mencionado subsidio a partir de la fecha del matrimonio, esto es, el 29 de mayo de 2009. 3. PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente:ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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« 1. Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 9 de junio de 2022al declarar la prescripción de derechos reclamados anteriores al 30 de agosto de 2016. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia en mención, y se ordena a la autoridad judicial accionada, Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera nueva sentencia en la cual se aclare que sobre el caso concreto no operó el fenómeno de prescripción. 3. Con base en lo anterior, se le ordene a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordene el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar bajo los términos del artículo 11 del decreto 1974 del 2000 debe operar el 29 de mayo de 2009 hasta la fecha en que se efectué el retiro de la institución del accionante. 4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.». (Sic en toda la cita). 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 23 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D como accionado y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa. Asimismo, requirió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot para que remitiera en calidad de préstamo el expediente identificado con el

de Defensa Nacional, Ejército Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa. Asimismo, requirió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot para que remitiera en calidad de préstamo el expediente identificado con el radicado núm. 25307-33-33-001-2020-00140-00/01. 4.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por intermedio de su secretaría, remitió en medio magnético el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.2. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por conducto de apoderada judicial, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto la decisión atacada se fundamentó en la jurisprudencia aplicable relacionado con el fenómeno de la prescripción y porque el accionante no acreditó la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados. En ese sentido, sostuvo que la acción de tutela no puede ser una tercera instancia en la que se debata una decisión adversa que fue resuelta de acuerdo con la normatividad del asunto y donde no se evidencia una actuación arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada. 4.3. Las demás partes guardaron silencio. 5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a través de sentencia del 17 de febrero de 2023 declaró improcedente la solicitud de amparo al evidenciar que no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, dado que el objeto de la presente acción es reabrir un debate terminado y concluido, lo que desnaturaliza la finalidad excepcional del mecanismo constitucional de tutela. Advirtió que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela contra providencias judiciales debe respetar los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez natural para aplicar la ley sustancial y procesal, por lo que el juez constitucional no puede entrometerse arbitrariamente cuando lo que se debate es un asunto meramente legal.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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6. IMPUGNACIÓN Contra la decisión precitada la parte accionante presentó impugnación mediante escrito en el cual reiteró los argumentos planteados en la acción de tutela. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la expedición de la providencia del 9 de junio de 2022 que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro delACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia proceso con radicado núm. 25307-33-33-001-2020-00140-01, incurrió en un defecto sustantivo, un desconocimiento del precedente y un defecto fáctico y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica del accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii) el defecto sustantivo, iv) desconocimiento del precedente, v) defecto fáctico y vi) el caso concreto. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese

2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna

y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.; (v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 9 de junio de 2022 y fue notificada a las partes el 19 de agosto del mismo año y la acción de tutela se presentó el 19 de enero de 2023. 3.1.4. De igual modo, en lo relacionado con el requisito de relevancia constitucional, es necesario reiterar que la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asuntoACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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tiene una marcada importancia4. Así, en sentencia T-114 de 2002, indicó que los asuntos legales cumplen con este requisito cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos fundamentales. En efecto, ha señalado que: «[…] la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes».5 Así las cosas, contrario a lo indicado en la primera instancia, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un defecto sustantivo, un desconocimiento del precedente y un defecto fáctico en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada. Por lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, realizar el estudio de fondo de la acción de tutela en cuestión a efectos de identificar si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 3.2. Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en

4 Corte Constitucional. Sentencia T 136 de 2015. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. 5 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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normas que son inexistentes o inconstitucionales6, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»7. En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»8. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 7

y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»8. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente9. 3.3. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma10. En ese sentido, el precedente judicial11 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho12. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido13. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al 9 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003,

T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 11 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 12 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 13 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”14. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales15, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial16. 3.4. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre

14 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

el particular la Corte Constitucional17 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa18, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva19, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»20. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 17 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011,

T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00232-01 Accionante: Gabriel Pájaro Acosta

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4. Caso concreto En el presente asunto, la parte accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica, con ocasión de la providencia del 9 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25307-33-33-001-2020-00140-01, mediante la cual se revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a la entidad a reconocer y pagar el subsidio familiar. De manera concreta, considera que dicha decisión quebrantó sus derechos al declarar probada la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, pues, en su entender, dicha norma solo aplica sobre las mesadas de asignación de retiro y, en ese sentido, le debían pagar las diferencias causadas a partir del 30 de agosto de 2016 y no desde el 29 de mayo de 2009. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que la misma carecía con el requisito general de relevancia constitucional, puesto que el accionante pretendía reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional, al no estar de acuerdo con lo resuelto dentro del proceso ordinario. En el es