CE - 110010315000202302901011SENTENCIA20231005165201

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: LUIS JAIME GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tema: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / defecto sustantivo / desconocimiento del precedente / pensión de jubilación docentes / aportes a seguridad social en los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicio SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez en contra de la sentencia del 4 de julio de 2023, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales alegados. I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia formulada por la parte accionante, se fundamenta en los siguientes:ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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1. HECHOS 1.1. El señor Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez nació el 7 de febrero de 1962 y se desempeñó como docente al servicio del departamento de Boyacá a través órdenes de prestación de servicios entre el 3 de abril de 1995 y el 12 de diciembre de 2002, para luego ser vinculado en provisionalidad el 4 de marzo de 2004 hasta el 21 de septiembre de 2017. 1.2. El 21 de diciembre de 2017 solicitó ante la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor, argumentando que ya había cumplido con los requisitos exigidos por las leyes 33 y 62 de 1985, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio docente. 1.3. La Secretaría de Educación del departamento de Boyacá negó la pensión de jubilación solicitada por el accionante mediante la Resolución núm. 01552 del 12 de febrero de 2018, con fundamento en que ingresó a la docencia «(…) EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003, A PARTIR DEL 04/03/2004, POR LO QUE SE LE DEBE APLICAR EL REGIMEN(sic) DE PRIMA MEDIA CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 9 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY 797 DE 2003 (…)», frente a lo cual se advirtió que no cumple aún los requisitos de tiempo (1300 semanas) y edad (57 años) para adquirir tal prestación. 1.4. La parte accionante

presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento de Boyacá y el municipio de Paipa para solicitar la nulidad del acto administrativo mencionado, mediante la cualACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente. 1.5 El proceso correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso que, a través de sentencia del 13 de agosto de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de providencia de 24 de noviembre de 2022 en la que revocó lo resuelto en primera instancia, al concluir que no se evidenciaron los respectivos aportes a seguridad social durante el tiempo servido mediante las órdenes de prestación de servicio. 2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que el Tribunal Administrativo de Boyacá, con la expedición de la sentencia de 24 de noviembre de 2022, incurrió en: i) Defecto sustantivo: por la inaplicación del parágrafo 1.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, dado que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de jubilación se estudie de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, con independencia de su tipo de vinculación. ii) Desconocimiento del precedente: al omitir los siguientes precedentes de la Corte Constitucional: a) C-555 de 1994, b) C154 de 1997 y c) C-157 de 1999.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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Asimismo, argumentó que la autoridad judicial accionada inobservó las sentencias de unificación proferidas por esta corporación del 22 de junio de 2015 y 25 de agosto de 2016. 3. PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERA. - DECLARAR que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente No. 157593333002-2018-00112-01, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ- SALA No. 6 Magistrado Ponente Dr. FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS, al revocar la sentencia del 13 de agosto de 2021 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, se vulneraron al señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRÍGUEZ los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA. - En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ fechada el 24 de noviembre de 2022 y notificada el 30 de noviembre del mismo año. TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los

trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. De esta forma se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación a la que tiene derecho el accionante bajo el marco legal de la ley 33 de 1985, pensión que debe ser efectiva a partir de la constitución del status pensional.» (sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto del 2 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado y al Ministro de EducaciónACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Nacional, al gobernador de Boyacá y al alcalde de Paipa como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1. El Gobernador de Boyacá solicitó declarar improcedente la presente acción de amparo y desvincular a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva. 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del magistrado ponente de la decisión acusada, solicitó negar las pretensiones de la demanda en su contra, toda vez que la providencia atacada fue proferida en virtud de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto, así como el recaudo probatorio allegado al proceso. 4.3. El Alcalde de Paipa indicó que lo que pretende hacer el accionante es controvertir lo resuelto por el juez natural a través del mecanismo excepcional de la acción de tutela. 4.4. No se rindieron más informes. 5. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 4 de julio de 2023 negó las pretensiones de la solicitud de amparo al establecer que la providencia acusada no incurrió en ninguno de los defectos alegados. En ese sentido, argumentó que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo, al estimar que no era factible admitir la incorporación del accionante a partir del periodo en el que sirvió bajo las órdenes de prestación de servicio, toda vez que no se demostróACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante dicho término. Por último, sostuvo que la decisión acusada no contraviene ninguno de los precedentes invocados, dado que los fallos alegados no comparten identidad fáctica ni jurídica. 6. IMPUGNACIÓN Contra la decisión precitada el accionante presentó impugnación mediante escrito en el cual reiteró los argumentos planteados en la acción de tutela. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá con la expedición de la providencia del 24 de noviembre de 2022, por medio de la cual revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado núm. 15759-33-33-002-2018-00112-01, incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7

Previamente a lo anterior, se deberá establecer la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. Para dar respuesta a los anteriores planteamientos, se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; iii) defecto sustantivo; iv) desconocimiento del precedente; y v) el caso concreto. 2. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece y, en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta

y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.; (v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i)

defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia de segunda instancia fue notificada el 30 de noviembre de 2022 y la acción de tutela se presentó el 30 de mayo del 2023. 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 2.2. Defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional3, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o 3 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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inconstitucionales4, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”5. En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”6. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión

4 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente7. 2.3. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma8. En ese sentido, el precedente judicial9 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho10. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido11. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de 7 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 8 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y

Cristina Pardo Schlesinger. 8 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 9 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 10 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 11 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”12. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales13, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial14. 3. Caso concreto De conformidad con los antecedentes descritos, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la providencia del 24 de noviembre de 2022, consideró lo siguiente: «(…) 3.2.2. De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. 15. Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe mediar una vinculación legal y reglamentaria 12 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt

cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe mediar una vinculación legal y reglamentaria 12 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 14 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios14. 16. Por su parte, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)15”. 17. Posteriormente consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación

de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones16. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales. (…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.17 (Subrayado fuera de texto) 18. Y también más recientemente precisó: “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema

de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal. (…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienesACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02901-01 Accionante: Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez

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han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos18.” 19. Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 20. En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos: • Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente. • Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). • La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al

servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta no