CE - 110010315000202303419011SENTENCIA20230915151556

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01

Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03419-01

Demandante: NELSON HUGO CALDERÓN ACOSTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE HUILA

Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho . Falta de relevancia constitucional : reiteración de argumentos

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación presentada por la parte deman dante contra la sentencia del 27 de julio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

El 26 de junio de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

judicial, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 9 de mayo de 2023 , dic tada por el Tribunal Administrativo de Huila , que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

2. Pretensiones

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE L DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 09 DE MAYO DE 2023, en el exped iente rad. No. 41001 -33-3341001333300320220016701-01, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACI ÓN E INTERPRETACI ÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANT ÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.

postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.

2. Como consecuencia de la anteri or declaración, se ordene al T RIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H.Consejo de

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Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta

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Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…)

3. Hechos

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

En 1990, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta fue vinculad o como docente del departamento del Huila.

El 26 de julio de 2021, el señor Calderón Acosta solicitó a la secretaría de educación del Huila el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Sin

del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Sin embargo, autoridad administrativa no resolvió de fondo la petición.

El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el departamento del Huila, para que se declarara la nulidad del acto ficto que denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

La demanda se tramitó bajo el radicado 41001-33-33-003-2022-00167-01 y correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que, por sentencia del 25 de noviembre de 2022, declaró la existencia del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición del 26 de julio de 2021 , pero denegó las pretensiones , porque la Ley 50 de 1990 no se aplica a los docentes afiliados al FOMAG . El juzgado explicó que cuando se expidió esa ley se dejó en salvaguarda la Ley 91 de 1989 y que, por lo tanto, existe especialidad en la administración y pago de las prestaciones sociales de los docentes . Que, además, el principio de inescindibilidad impide la aplicación del régimen general y el FOMAG es financiado por la Nación, contrario a lo que ocurre con los fondos privados.

administración y pago de las prestaciones sociales de los docentes . Que, además, el principio de inescindibilidad impide la aplicación del régimen general y el FOMAG es financiado por la Nación, contrario a lo que ocurre con los fondos privados.

Sobre las sentencias del Consejo de Estado y la sentencia S U-098 de 2018 de la Corte Constitucional invocadas en la demanda, el juzgado explicó que no había identidad fáctica que permitiera la aplicación.

Inconforme con la decisión, l a parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo del Huila, por sentencia del 9 de mayo de 20232, la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. Señaló que, en todo caso, no existía un criterio unificado del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

4. Fundamentos de la acción de tutela

De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió:

En desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU -041 de 2020, y de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias:

2 Notificada el 15 de mayo de 2023.Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01

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2 Notificada el 15 de mayo de 2023.Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01

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del 6 de agosto de 20203, 24 de enero de 20194, 29 de julio de 20195, 2 de diciembre de 20196, 10 de junio de 2020 7, 22 de octubre de 2020 8, 12 de noviembre de 2020 9, 17 de junio de 202110, 411, 2512 y 11 de noviembre de 202113, 20 de enero de 202214, 3 de marzo de 202215,28 de abril de 202216, 917 y 19 de mayo de 202218, 1° de julio de 202219, 22 de agosto de 202220 y 22 de septiembre de 202221.

Que, además, desconoció sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos de circuitos judiciales del país, que , según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos.

5. Intervenciones

La magistrada del Tribunal Administrativo del Huila , ponente de la dec isión cuestionada, pidió que se denegara la solicitud de amparo. Señaló que los argumentos expuestos por la parte actora coinciden con los ya resueltos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que, por lo tanto, se está ejerciendo la acción de tutela a modo de instancia adicional.

expuestos por la parte actora coinciden con los ya resueltos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que, por lo tanto, se está ejerciendo la acción de tutela a modo de instancia adicional.

El juez tercero administrativo de Neiva pidió que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión para cuestionar el análisis de los fallos del proceso ordinar io. Además, dijo que no se han vulnerado derechos fundamentales ni legales de las partes, pues la sentencia estuvo debidamente motivada. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara improcedente la soli citud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33000-201300666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-3100020090086701 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315000-201803499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 0017301 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas

C.P. Nicolás Yepes Corrales. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 0017301 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020 , Exp. 08001-23-33000-20140020801(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31000-20140025401(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020 , Exp. 08001 -23-33000-201400132-01, C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001 -23-33000-201500331-01), C.P. César Palomino Cortés. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33000-20150044502(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021 , Exp. 08001-23-33000-201402(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021 , Exp. 08001-23-33000-201401127-01 (1002 -2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40000-201700134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021 , Exp. 080001-2340-000-201590008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-2340-000-201490022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-2333-000-20170093101 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-2333-000-20150007501 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33000-201300756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33000-201300756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Secci ón Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022 , Exp. 080001-2340-000-20170079501 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-2333-000-20190035901 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-2333-000-20190037601 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33000-20150050901 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001 -23-33000-201590124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés.Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01

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constitucional. Expuso que la demandante «no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, ello atendiendo que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a l os derechos fundamentales, vale recordar que como lo establece sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado».

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante.

La apoderada del Departamento del Huila solicitó ser desvinculada del proceso, pues a su juicio, no le asiste competencia alguna frente al pago de las cesantías y, por lo tanto, no tenía responsabilidad frente al pago extemporáneo de las cesantías.

6. Sentencia impugnada

El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 27 de julio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional.

Explicó que la controversia no recae sobre la presunta vulneración de derechos

improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional.

Explicó que la controversia no recae sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales, sino que versaba sobre una penalidad por la posible consignación tardía de las cesantías y que esa situación no ameritaba la intervención del juez constitucional.

7. Impugnación

La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Dijo que la acción de tutela sí cumple el requisito de relevancia constitucional y fundamentó ese argumento en decisiones dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , en providencias del 23 de marzo y 17 de abril22 de 2023.

Reiteró que sí existe precedente judicial que reconoce la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes para el reconocimiento de la sanción moratoria y citó, además de las sentencias relacionadas en el escrito de tutela, sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1923 y 2624 de enero de 2023.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico y solución

Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Nelson Hugo Calderón Acosta contra la sentencia del 9 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito genera l de relevancia constitucional. Por lo tanto, confirmará la decisión de primera instancia , que declaró improcedente el amparo solicitado.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito genera l de relevancia constitucional. Por lo tanto, confirmará la decisión de primera instancia , que declaró improcedente el amparo solicitado.

22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de abril de 2023, Exp 11001031500020230096500. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31000-201200212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020) , C.P. William Hernández Gómez.Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01

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Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales25 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales25 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos26 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales.

3. La relevancia constitucional

A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15000-2020-05131-0027, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional.

En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales , (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la provide ncia acusada.

En cuan to al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos

instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan pre vio agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes.

4. Análisis del caso concreto

Del expediente digital 28 N°. 41001-33-33-003-2022-00167-01, la Sala encuentra que el señor Nelson Hugo Calderón Acosta demandó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Departamento del Huila, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. La demanda estuvo fundamentada en que “las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de

frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de

25 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 26 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 27 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 28 Aportado por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva y disponible en Samai.Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01

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la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá́ requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

Además, pidió que se aplicaran las sentencias C-741 de 2012, SU-098 de 2016, C-486 de

pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

Además, pidió que se aplicaran las sentencias C-741 de 2012, SU-098 de 2016, C-486 de 2016 y SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 21 de febrero de 2019, 10 de junio de 2020, 12 de noviembre de 2020 y 17 de junio de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En sentencia de primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, sentencia del 25 de noviembre de 2022, concluyó que (i) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías no es aplicable a los docentes oficiales; (ii) existe especialidad en la administración y pago de las prestaciones sociales de los docentes, el cual es muy diferente al régimen general, y (iii) por virtud del principio de inescindibilidad, no es posible la aplicación del régimen general.

Por su parte, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2022 (resumido en la providencia de segunda instancia), sostuvo lo siguiente:

a.- En primer lugar, adujo que, tal como lo afirma el a quo, los docentes tienen un régimen especial; circunstancia esta que no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más aún cuando la jurisprudencia constitucional 13 y administrativa 14 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y

cuando la jurisprudencia constitucional 13 y administrativa 14 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca)(…) c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECUR SOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno. (…) g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, sostuvo que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCIONAR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”. h.- Relacionó 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 2022 16 , en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria

h.- Relacionó 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 2022 16 , en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Subrayó especialmente la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T -6.736.20017 y sostiene que tiene efectos inter comunis, los cuales se extienden a todos los docentes oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Ahora, en la demanda de tutela y el escrito de impugnación , el señor Nelson Hugo Calderón Acosta dijo que la sentencia de segunda in stancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila , incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado invocadas en la demanda y en el recurso de apelaci ón, las sentencias del 28 de abril de 2022, 19 de mayo de 2022, 1° de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022 y 19 y 26 de enero de 2023 dictadas por la Sección Segunda de esta corporación.

Como se ve, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante. Si bien la actora alega que la providencia objeto de tutela incurrió en

Como se ve, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante. Si bien la actora alega que la providencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últim as, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma.Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01

Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Si bien el demandante está alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia del 8 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que denegó las pretensiones de la demanda , esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Huila , en providencia del 9 de mayo de 2023, que, en lo que interesa, consideró:

moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Huila , en providencia del 9 de mayo de 2023, que, en lo que interesa, consideró:

b.- Es menester indicar, que las sentencias que fundamentan el escrito introductorio y el recurso de alzada, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del C.P.A.C.A., no constituyen precedente unificador que vincule la posición y el criterio del operador judicial. Incluso, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, cuando manifestó que “no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3º del artículo 99 del a Ley 50 de 1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción contencioso administrativo”

Tampoco se puede afirmar que el a quo desconoció el precedente de unificación contemplado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, comoquiera que el Consejo de Estado en esa providencia determinó “el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas”; sin hacer referencia a fundamentos fácticos o jurídicos similares a los del sub lite.

(…) para resolver el sub examine, no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, en la medida en que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado y/o antinomias legales;

(…) para resolver el sub examine, no es necesario recurrir al principio de favorabili