CE - 110010315000202304494011SENTENCIA20231205095529

CONSEJODEESTADO SALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVO SECCIÓNTERCERA-SUBSECCIÓNA Consejeroponente:NICOLÁSYEPESCORRALES(E)

BogotáD.C.,primero(1°)dediciembrededosmil veintitrés(2023) Radicaciónnúmero: 11001-03-15-000-2023-04494-01Accionante: MaríaFranciaOrdóñezClarosAccionado: TribunalAdministrativodelHuilaReferencia: AccióndeTutela(sentenciadesegundainstancia) Tema:ACCIÓNDETUTELACONTRAPROVIDENCIAJUDICIALProcedenciaexcepcional/ FALTA DE RELEVANCIACONSTITUCIONALSe discuteunaspectoeminentementeeconómicoy personal,propiodelaesferalegaldeljueznatural.Sanciónmoratoriaporelpagotardíodelascesantías/ SENTENCIADEUNIFICACIÓN– LaSecciónSegundadelConsejodeEstadodeterminóquelasanciónmoratoriaprevistaenlaLey50de1990noesprocedenteenelcasodelosdocentesoficiales,debidoalrégimenespecialprevistoenlaLey91de1989. CorrespondealaSalapronunciarseenrelaciónconlaimpugnacióninstauradaporMaríaFranciaOrdóñezClaroscontrala sentenciadel5 deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónPrimeradelConsejodeEstado,quedeclaróimprocedenteelamparosolicitado 1 .

I.ANTECEDENTES

1. Lademanda El25deagostode2023,laseñoraMaríaFranciaOrdoñezClaros,a travésdeapoderado,instauróunademandadetutelacontraelTribunalAdministrativodelHuila,porconsiderarvulneradossusderechosfundamentalesaldebidoproceso,seguridadsocial,alaigualdadydeaccesoalaadministracióndejusticia.

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1 Queingresóparafalloel 16denoviembrede2023. 1Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Latutelantepretendequesedejesinefectoslasentenciadesegundainstanciadel16demayode2023,dictadaporel TribunalAdministrativodelHuila,puesconsideraqueestefalloincurrióen un defectosustantivo,al desconocerlosprincipiosdefavorabilidadyseguridadjurídica(violacióndirectaalaConstitución);desconociólos precedentesaplicables,vulnerandoasí los derechosfundamentalesde accesoa la administraciónde justicia,al debidoproceso,seguridadsocialeigualdad. 2.Hechosrelevantes MaríaFranciaOrdóñezClaroslaboracomodocentealserviciodelmunicipiodeNeiva,encalidaddedocenteoficial,vinculadadespuésdel1deenerode1990.Advirtióque,parael 15 de febrerode 2021,no le fueronconsignadassuscesantíasalFOMAGporpartedelMinisteriodeEducaciónNacional. El11 deagostode2021presentóunderechodepeticiónantelaSecretaríadeEducacióndelMunicipiode Neivaparaquele fuesenpagadas,juntoconlasanciónmoratoriacontempladaenlaLey50de1990;laentidadterritorialnególasolicitud,medianteOficioNo.2219del20deagostode2021. Contraestadecisión,seinterpusodemandadenulidady restablecimientodelderecho,conel fin de quese le reconocieranla sanciónmoratoriay laindemnizaciónpor el pagotardíode los interesesa las cesantías,cuyoconocimientocorrespondióalJuzgadoQuintoAdministrativodelNeiva 2

2 ,quenególaspretensionesdelademandael12deoctubrede2022,puesconsideróqueelrégimenaplicablealaparteactoraeraeldelaLey91de1989ynoelprevistoenlaLey50de1990.Ladecisiónfueapelada. Ensegundainstancia,elTribunalAdministrativodelHuilaconfirmóladecisióndeprimerainstanciamedianteelfallodel16demayode2023-aquícuestionado-. 2 ExpedienteNo.41-001-33-33-005-2022-00033-002Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) 3.Fundamentosdelademandadetutela LaseñoraOrdóñezClarosestimóquela decisióndel16demayode2023delTribunalAdministrativodelHuilaincurrióenundefectosustantivo,alnotenerencuentael principiodefavorabilidady deseguridadjurídica,asícomotambiéndesconociólosprecedentesaplicablesalamateria,porloquesevulneraronsusderechosdeaccesoalaadministracióndejusticiayaldebidoproceso. Parala partedemandante,la providenciacuestionadaincurrióenundefectosustantivoal desconocerque,en la sentenciaSU-332de2019,seaplicóelrégimendesanciónmoratoriaprevistoenlaLey50de1990,envirtuddelprincipiodefavorabilidad,enla medidaenquetodoslosempleadores,entrelosqueseencuentranlasentidadespúblicas,debenconsignarlascesantías,portardar, el15defebrerodecadaaño.

Asuvez,sostuvoqueesundocenteoficial,porloqueesconsideradounservidorpúblicoy, porconsiguiente,leresultaaplicabledichorégimen,segúnlomanifestólaCorteConstitucionalenlasentenciaSU-098de2018. Porotraparte,señalóquefuerondesconocidosunospronunciamientostantodelaCorteConstitucionalcomodel Consejode Estado,los cualesprocedióarelacionar 3 . Conbaseenloanterior, solicitóquesetutelaransusderechosfundamentalesaldebidoproceso,alaseguridadsocial,igualdadydeaccesoalaadministracióndejusticia,entreotros,dejandosinefectoslasentenciadel16demayode2023delTribunalAdministrativodelHuilay, ensulugar, seleordenaraemitirunfalloquereconocierayordenaraelpagodelasanciónmoratoriaporelnopagooportunode 3

3 Entreestas, seencuentran: SU098de17deoctubrede2018,SU195de2012,SU336de2017y C-486de2016delaCorteConstitucional,asícomolassentenciasdel ConsejodeEstadoenlosprocesos No: 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01;2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015-00445-01; 2014-01127-01;2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01;2019-00359-01;2019-00376-01;2015-00509-01;2015-90124-01.3Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) lascesantías,asícomolaindemnizaciónporelnopagooportunodelosinteresesderivadosdedichaprestaciónsocial. 4.Laadmisiónyeltrámitedelatutela 4.1.LaSecciónPrimeradelConsejodeEstadoadmitiólademandadetutela,atravésdel autodel 25 de agostode 2023y le corriótrasladoal TribunalAdministrativodelHuila,comoautoridadaccionada,ycomotercerosinteresados,al JuzgadoQuintoAdministrativodeNeiva,al FondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio(FOMAG)yalMunicipiodeNeiva.

4.2.ElTribunalAdministrativodelHuilaselimitóaremitirelexpedientedelcaso 4 . 4.3.ElJuzgadoQuintoAdministrativodeNeivaguardósilencio,noobstantehabersidonotificadodelpresenteproceso 5 . 4.4.ElmunicipiodeNeivamanifestósuoposicióna lapresentedemanda,puesconsideróque,al tenerunafinalidadpuramenteeconómica,sin discutirelcontenido,alcanceo gocede un derechofundamental,carecederelevanciaconstitucional,y enel mismosentido,afirmóque,a travésdeestemecanismoconstitucional,buscaunainstanciaadicionaldelprocesoordinario. Deigualforma,tambiénafirmóquelasentidadesdemandadasenel procesoordinarioconsignaronoportunamenteloquecorrespondealpagodelascesantíasylosinteresesderivadoscorrespondientes. Porotrolado,reiteróque,comoentesterritoriales,suscompetenciasfrentealserviciodeeducaciónbásicay secundarianoimplicanla administracióndelaplantadocentey, económicaypresupuestalmente,tampocoestánencargadosde 5 Vercorreoelectrónicodel 7deseptiembrede2023,enviadoporlaSecretaríaGeneral deestaCorporación,aladirecciónelectrónica:adm05nei@cendoj.ramajudicial.gov.co 4 Vercorreoelectrónicodel 7deseptiembrede2023,enviadoporlaSecretaríaGeneral deestaCorporación,aladirecciónelectrónica:sectriadmhui@cendoj.ramajudicial.gov.co

4Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) la administraciónde losrecursosdestinadosa la ejecuciónde estetipodeactividades. Finalmente,señalóqueel TribunalAdministrativodel Huiladecidióel casoapropiadamente,en términosjurídicosy jurisprudenciales,sin desconocerderechosfundamentalesen su procedery resaltóla sensatezdelTribunalaldescartarlaLey50de1990pararesolverelasuntoquelefuepropuesto.Entodocaso,tambiénadujoque la accionanteteníaa su disposiciónel recursoextraordinarioderevisión. 4.5.FiduprevisoraS.A.,comorepresentantedelFondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio(FOMAG),expresósuoposicióna lademandaalindicarquelaaccióndetutelaesimprocedente,entreotrosmotivos,porladiferenciaqueexisteentrelaLey50de1990ylaLey91de1989frentealasobligacionesyelprocedimientofinancieroparaconsignarlos recursoscorrespondientesa lascesantías. Ensimilarsentido,advirtióquenosedesconocióel precedenteaplicablea lamateria,pueslascircunstanciasfácticasdela sentenciaSU-098de2018,quetratabanelcasodeundocenteoficialquenuncahabíaestadoafiliadoalFOMAGparaelmomentoenquedemandó,nosecorrespondenconlaspresentadasenlaaccióndetutela,porloquedebeaplicarseelcriteriofijadoenlasentenciaC-298de2006.

Finalmente,señalóquenohubovulneraciónalosderechosfundamentalesdelaactoraenelprocesoadelantadoanteelTribunalAdministrativodelHuila. 5.Lasentenciadeprimerainstancia A travésdela sentenciadel5 deoctubrede2023,laSecciónPrimeradeestaCorporacióndeclaróimprocedenteel amparosolicitado,puesconsideróqueinmiscuirseen el fondodelcasovulneraríala competenciae independenciajudicial y, por ello, al determinarque la discusiónpropuestaera5Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) predominantementeeconómicay legaly que,porlodemás,yafuedebidamentediscutida,analizaday resueltaen el procesoordinariono encontróquelacontroversiatuvieserelevanciaconstitucional. 6.Laimpugnación Laparteactoraimpugnóelfalloy susrazonesdeinconformidadversansobrelaaplicacióndelaLey50de1990,enloqueconciernealasanciónmoratoriaporconsignaciónextemporánea,en favorde losdocentesdelsectoroficialy laaparenteposturapacíficadelConsejodeEstadoalrespecto,paraloquehaceunlistadodelassentenciasque,ensuparecer, respaldansupostura.

Porotraparte,consideróqueelasuntosítienerelevanciaconstitucional,debidoaqueasílosostuvolaSubsecciónBdelaSecciónSegundadelConsejodeEstadoensentenciadel23demarzode2023 6 , providenciaquetranscribeextensamente. Dicholoanterior, resumelosargumentosexpuestosenelescritoinicialeinsisteenqueladiscusiónsíversasobreasuntosderelevanciaconstitucionalypidequeleamparensusderechosfundamentales:aldebidoproceso,igualdad,accesoalaadministraciónyalaseguridadsocial,deacuerdoconlasreglasdeinterpretaciónderivadasdelartículo53delaConstitución. II.CONSIDERACIONES LaSalaconfirmaráladecisióndel5deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónPrimerade estaCorporación,pues,respectode casossimilares,ya se hapronunciadoen el sentidode quenocumplenconel requisitoderelevanciaconstitucional,decantadoporlaCorteConstitucionalenmúltiplesoportunidades 7 ,especialmente,enlasentenciaSU-573de2019. 7 VerlasSentenciasSU-215de2022,SU-103de2022,SU-128de2021ySU-573de2019. 6 Radicado2023-01063-00.Endichoproceso,laSecciónPrimeradel ConsejodeEstado,medianteAuto del 16 de junio de 2023, declaró lanulidaddetodoloactuadopor nohabersenotificadoalmunicipiodeNeiva,unodelostercerosconinteréseneseproceso.LaSubsecciónBdelaSecciónSegundadeestaCorporación, entonces, procedióanotificarloy luego, profiriósentenciael 17deoctubrede2023,negandoel amparodelosderechosdelaaccionante.

6Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) En esesentido,puedeafirmarsequela cuestiónqueahorase planteaesmeramenteeconómicay denaturalezalegal,comoesel reconocimientodelasanciónmoratoria 8 , unaprestaciónaccesoriaalpagodelascesantías,ylafuentenormativadesuaplicación. Enefecto,comosehasostenidoenotrasoportunidades 9 , lasanciónmoratoriapornoconsignaciónoportunadelascesantíasnoesunderechofundamentalniestáligadaa lasatisfaccióndeunagarantíadenaturalezaconstitucional,deahíquecomose tratade un reconocimientode fuentelegalconcarácternetamentepatrimonial,noameritalaintervencióndeljuezdetutela. Aloanteriorseadicionaquelacuestiónqueahorasedebateyafuediscutidaenla sedeordinaria,enla quetambiénseintrodujeronlamayoríadeprecedentesaquífueronpresentadoscomodesconocidosyquefuerondebidamenteatendidosporelTribunalAdministrativodelHuiladelasiguientemanera(transcripciónliteral,conposibleserroresincluidos):

CONSIDERACIONESDELASALA.…

2. PROBLEMAJURÍDICOComo el a quo negó las pretensiones y la parte demandante recurre enapelación, correspondealaSaladecidir si ¿debeanularseel Oficio2219del20 de agosto de 2021, mediante el cual el Fondo Nacional dePrestacionesSociales del Magisterio – SecretaríadeEducacióndel MunicipiodeNeivalenegó a la docente María Francia Ordoñez Claros la solicitud dereconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignaciónoportuna de las cesantías como lo prevé la Ley 50 de 1990 y de laindemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías,contempladaenlaLey52de1975yenel Decreto1176de1991?.

3. TESISDELASALA Se confirmará la sentencia de primera instancia y se negarán las

9 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzode2023, radicadoNo.2022-06017-01; SecciónTercera, SubsecciónA, sentenciadel 20demayode2022, radicadoNo.2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentenciadel 17dejuniode2022, radicadoNo.2022-02567-00. 8 VerSentenciaSU-573de2019,Consideraciones55a57.

7Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) pretensiones, pues la demandante, en su condición de docente oficial y alencontrarse afiliada al FOMAG, le es aplicable el régimen especial decesantías previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y por ende, laentidad demandada no está obligada a consignar las cesantías de maneraindividual a la demandante cada año y no existe sanción moratoria por laconsignación tardía de las cesantías anuales como lodisponeel artículo99delaLey50de1990ytampocoareconocerlaindemnizaciónquecontemplalaLey52de1975. Para resolver loanterior yteniendoencuentaloalegadopor laparteactora,la Sala abordará: (i) el auxilio de cesantíasparael personal docente; (ii) lascesantías según la Ley 50 de 1990; (iii) línea jurisprudencial de la CorteConstitucional; (iv)líneajurisprudencial ConsejodeEstado;(iv)indemnizaciónprevista en la Ley 52 de 1975 por la no consignación oportuna de losinteresesalascesantíasy(iv)el casoconcreto. …

6.CASOCONCRETO

María Francia Ordoñez Claros pretende la nulidaddel Oficio2219del 20deagosto de 2021, expedido por el Municipio de Neiva - Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual le niega elreconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignaciónoportunadelascesantíasdequetratalaLey50de1990ylaindemnizaciónpor el pagotardíodelosinteresesalascesantíascontempladaenlaLey52de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991, respecto de las cesantíascorrespondientes al año 2020 y en virtud de su vinculación como docenteoficial vinculadaal FOMAG.…La parte demandanterecurretal decisióneinsisteenqueel empleador - sindistinguir cuálnoconsignólascesantíascorrespondientesal año2020ysusinteresesdentrodelostérminosqueestablecenlasLeyes50de1990y52de1975, respectivamente. Señalaquesedesconoceel precedentecontenidoenla sentencia SU-098 de la Corte Constitucional, según la cual, losdocentesafiliados al FOMAGtienen derecho a lasanciónmoratoriaconsagradaenlareferida norma, pese a que la financiación del derecho a las cesantías serealice por medio del Sistema General de Participaciones y porque en lasentencia CESUJSII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la SecciónSegunda del Consejo de Estado y otras decisiones de esa corporación, envirtuddel principiodefavorabilidad,hanconcluidoquelaLey50de1990si esaplicablealosdocentesafiliadosal FOMAG.…Ahora

bien, el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50de1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignaciónantes del 15 de febrero de cada año enlasSociedadesAdministradorasdeFondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dichaobligación, a razóndeundíadesalariopor cadadíaderetardo, régimenenvirtud del artículo 13 de laLey344de1996, enconsonanciaconel Decreto1852de1998,fueextendidoatodoslosservidorespúblicosdel nivel territorialvinculadosapartirde1996queseafiliaranalosfondosprivadosdecesantíascreadosporlaLey50de1990.

8Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Sinembargo, contrarioaloseñalandoporlaparteactorayrecurrente,laSalaencuentra que en esa extensión normativa no se incluyeron los docentesoficiales; enrazónqueestosseencuentranafiliadosal fondodependientedelMinisterio de Educación Nacional (FOMAG) y porque para esos efectos,cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. En eseorden, pretender aplicar, so pretexto de la favorabilidad, el numeral 3º delartículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de docentesoficiales,que en la materia se rigen por el artículo 15 de la referidaLey91de1989,sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar elprincipiodeinescindibilidaddelaLey. …

… TampocoobservalaSalaqueconlanegativadel aquoendaraplicaciónalaLey 50 de 1990 se transgreda al principio de igualdad, pues del análisisjurisprudencial realizadoenacápiteanterior secoligequeconlasentenciaC-928de2006laCorteConstitucional determinóque“losdocentescuentanconunrégimenespecial enmateriadecesantías,pensionesysalud,sistemaquedebe ser entendidocomountodo, sinqueseadableexaminar aisladamentecadadeunadeellas,yental sentido,primafacie,noresultancomparableslamanera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de losdocentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50de1990”;esto es, no es cierto queexistevulneraciónal principiodeigualdadsobrelabasedecómoseliquidanypaganlascesantíasenel régimenespecial delosdocentes afiliados al FOMAG respecto de quienes son beneficiarios de lasprevisionesdelaLey50de1990enesamateria. De esta manera, la Sala no acoge el cargo relacionado con el presuntodesconocimiento del precedente constitucional de la sentencia SU-098 de2018, pues tal y como loseñalóel aquo, dichasentencianoesaplicablealcaso concreto en la medida quenoguardaidentidadfácticaconel queaquíseexamina, si setieneencuentaqueenesaoportunidadlaCorteanalizólaaplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidadesterritorialesenlaafiliacióndelosdocentesal FOMAG, quefueronvinculadosenprovisionalidadyquehabíanculminadosuvinculaciónlaboral.

El mismo sentido se pronuncióesamismacorporaciónensentenciaSU-573de 2019, en la que además de aclarar el alcance limitado de su propiadecisión, señaló que la existencia de un precedente de unificación en lamateria, sepredicarespectodelasanciónmoratoriaporel pagotardíodelascesantíasprevistaenlasleyes244de1995y1071de2006,noasírespectode la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantíasprevista por la Ley 50 de 1990. Es decir, quelamismaCorteConstitucionalexplicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentespertenecientes al FOMAG que pretenden hacer extensivo en su favor lasdisposicionesdedichanormativa. … LaausenciadeidentidadfácticatambiénsepredicarespectodelasentenciaCE-SUJ-SII-022-2020del 6deagostode2020del ConsejodeEstadoqueseinvocaenlaalzada, todavezqueenesaprovidencialoquesedeterminófue“el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para 9Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) reclamarlasanciónmoratoriadelaLey50de1990,porlanoconsignacióndecesantías anualizadas”; sin hacer referencia a fundamentos fácticos ojurídicos similares a los aquí examinados, ya que allí se analizó el caso deuna servidora de una secretaria de salud municipal afiliada a un fondo decesantíasprivado, luegotampocoresultaacertadoafirmarquesedesconociódicha providencia entantoquenoresultaser unprecedenteaplicableal subexamine.

…Ahora, en lo que atañe alanoaplicacióndelaindemnizaciónprevistaenlaLey 52 de1975por laconsignacióntardíadelosinteresesalascesantíasalos docentes, la Sala acoge el planteamiento de la sentencia de primerainstancia, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadoresparticulares, calidad que no goza la demandante, pues se reitera, losdocentesoficialesostentanunrégimenespecial enmateriadeliquidacióndelosinteresesanualescausadospor conceptodecesantíascontempladoenelnumeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para quienes el citadoAcuerdo39de1998,frenteal pagodelosmencionadosintereses… … Adicionalmente, la sentencia SU-098 de 2018 que acusa la actora comodesconocida por la a quo, nada dice sobre la aplicabilidad de la Ley 52 de1975… Enresumen, seconfirmarálasentenciadeprimerainstanciaysenegaránlaspretensiones, pues la demandante, en su condición de docente oficial y alencontrarse afiliada al FOMAG, le es aplicable el régimen especial decesantías previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y por ende, laentidad demandada no está obligada a consignar las cesantías de maneraindividual a la demandante cada año y no existe sanción moratoria por laconsignación tardía de las cesantías anuales como lodisponeel artículo99delaLey50de1990ytampocoareconocerlaindemnizaciónquecontemplala Ley 52 de1975, todavezquedichanormaesaplicableparatrabajadoresparticulares y los docentes oficiales se regulan según el Acuerdo 039 de1998.

Adicionalmente, porquenoexistenormaopronunciamientodeunificacióndelaCorteConstitucional odel ConsejodeEstadoquehagaposibleextenderlasanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a lademandante y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio enlaregulaciónsobreel funcionamientointernodel FOMAGenloquerespectaalaadministracióndelosrecursos, el cual serigeporel principiopresupuestal deunidaddecaja(cursivaysubrayapropiasdeestasala). Elanteriorextractopermiteidentificarquevariosdelosargumentospresentadosensededetutelayafueronresueltosanteriormenteporeljueznaturaldelasunto,porloqueinmiscuirseenladecisiónalaquellegó,luegodehabersedetenidoaanalizarcadauno de los argumentospresentadosen sedede nulidadyrestablecimientodel derecho,exclusivamentepor la inconformidadantelo 10Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

decidido,invadiríainapropiadamentelaesferainterpretativay decisoriadequienargumentaday razonadamente,bajoloscriteriosdelasanacrítica,yaresolvióelasunto. Encuantoa laSU-098de2018,estaresultafácticay jurídicamentediferentealcasodelaseñoraOrdóñezClaros,puesversósobre:i)unerrorinternoquehizoqueel docenteprovisionalnuncaestuvieseafiliadoalFomag-loquenoocurreaquí-; ii)suvínculoconlarespectivasecretaríadeeducaciónyahabíafinalizado-loquenoocurreaquí-; iii)yasehabíanreconocidolascesantíasyestabaalaesperadequelosrecursossetrasladaranalfondodecesantías. Porlodemás,elTribunalaccionadoserefirióalaSU-098de2018yalasreglasjurisprudencialesallífijadas,peroadvirtióquenopodíanaplicarsealasuntoobjetodeestudio,porquela CorteConstitucionalmodificóel ámbitodeaplicacióndedichasentenciadeunificación,pueslasentenciaSU-573de2019aclaróqueladiscusiónsobrela aplicaciónde la Ley50 de 1990versasobreun debatemeramenteeconómicoynoinvolucralaproteccióndelosderechoshumanos.

Adicionalmente,lareferidasentenciadeunificaciónde2019señalóqueexisteunadiferenciaevidenteentreelFomagylaformacomoseadministranlosrecursosenlosfondosprivadosdecesantías,pueselprimeroserigeporelprincipiodeunidaddecaja,lo quesignificaque,a diferenciadeloqueocurreenelmodelodelosfondos,noseefectúanconsignacionesa cuentasindividualesdelosdocentes,sinoquetodoslosrecursos,provenientes,dehecho,delSistemaGeneraldeParticipaciones,songiradosal Fomag,paraqueestepaguelasprestacionescorrespondientes,unavezseanexigibles. De otraparte,si bienla sentenciadel29 de juliode 2019,dictadaporlaSubsecciónC de la SecciónTercerade estaCorporación 10 , tieneciertassimilitudesconelcasoexaminado,lociertoesquenoeraunadecisiónvinculante, 10 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. Allí se revocó el fallo impugnado y, en sulugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, sesustentabaenlaaplicaciónalos docentes oficiales delasanciónmoratoriaprevistaenel artículo99delaley50de1990,envirtuddel principiodefavorabilidad.11Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

debidoaquelosfallosproferidosensededetutelatienenefectosinterpartesynohabíasidoproferidalasentenciaSU-573de2019.Igualmente,portratarsedeunadecisióninterpartes,tampocoresultavinculanteelfallodetutelaproferidoel23demarzode2023porlaSecciónSegunda,SubsecciónB,delConsejodeEstado 11 , alquetambiénaludiólaparteactora. Finalmente,a propósitode la observaciónsobrela faltade un criteriodeunificaciónsobreestetemapor partedel Consejode Estadoo la CorteConstitucional,el11deoctubrede2023,laSecciónSegundadeestaCorporaciónprofirióla sentenciadeunificaciónSUJ-032-CE-S2-2023 12

12 enla queindagósi¿LosdocentesalserviciodelEstadosondestinatariosdelasanciónmoratoriaporla faltadeconsignacióndelascesantíasanualizadasprevistaenelartículo99(numeral3)delaLey50de1990? Luegodehacerunestudiogeneralsobrelascesantías,susdiferentesregímenes,y lasdiferentessentenciasy posturasjurisprudencialesalrespecto,advirtióque,hasta2018,existióunaposturapacífica,consistenteennegarlasanciónmoratoriaa quiénes,comodocentesoficiales,lareclamasen,debidoa lasparticularidadesespecíficasdelaLey91de1989. Sinembargo,la SecciónSegundaseñalóque,trasla SU-098de2018,quereconocióestasanciónafavordeundocenteoficial,sereabrióeldebatesobrelaposibilidaddereconocerlareglaprevistaenelartículo99delaLey50de1990,loque,eventualmente,fueaclaradoporlaSU-573de2019,providenciaquedelimitóel reconocimientodela sanciónmoratoria,porconsignacióninoportunadelascesantías,alosdocentesoficiales,únicamenteenaquelloscasosenlosquenosehubiereafiliadoaldocente,enningúnmomento,alFOMAG. La SecciónSegundadeestaCorporación,enla aludidasentenciadel11 deoctubrede2023,ajustósuposturadeconformidadconlasentenciaSU-573de2019yseñalóquelosdocentesoficialesafiliadosalFOMAGnotienenderechoa 11

11 Expediente11001031500020230106300. 12Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) reclamarla sanciónmoratoria,dadala naturalezajurídica,patrimonialyadministrativadelFondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio. Portanto,alexistirunaposturaunificadaporpartedelaSecciónespecializadaenestetipodecontroversias,que,porlodemás,respaldaplenamentelaposturadelTribunalaccionado,se reafirmaqueno existedesconocimientoalgunodelprecedenteenelfalloaquícuestionado. Asílascosas,estaSubsecciónconsideraquenohaylugarahacerunestudiodefondoenel presenteasunto,porcuantocarecederelevanciaconstitucional,demodoquesedeclararálaimprocedenciadelamparosolicitado. Conbaseenloexpuesto,seconfirmaráelfallorecurrido. Enméritode lo expuesto,el ConsejodeEstado,enSaladelo ContenciosoAdministrativo,SecciónTercera,SubsecciónA,administrandoJusticiaennombredelaRepúblicadeColombiayporautoridaddelaley, RESUELVE: PRIMERO:CONFIRMARlasentenciadel5deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónPrimeradelConsejodeEstado,deconformidadconlorazonadoenlapartemotivadeestaprovidencia.

SEGUNDO: NOTIFICARa laspartesy a losinteresadosporel mediomásexpeditoyeficaz.

TERCERO: porSecretaríaGeneral,ENVIARel expedientedetutelaa laCorteConstitucionalparasueventualrevisión.

NOTIFÍQUESEYCÚMPLASE

FIRMADOELECTRÓNICAMENTE FIRMADOELECTRÓNICAMENTE

MARÍAADRIANAMARÍN JOSÉROBERTOSÁCHICAMÉNDEZ

13Radicación: 11001-03-15-000-2023-04494-01.Actor: MaríaFranciaOrdoñezClaros.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) FIRMADOELECTRÓNICAMENTE NICOLÁSYEPESCORRALES(E) Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparecealaderecha. VF 14