CE - 110010315000202304580011SENTENCIA20231121095909

CONSEJODEESTADO SALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVO SECCIÓNTERCERA-SUBSECCIÓNA Consejeroponente:NicolásYepesCorrales(E)

BogotáD.C.,veinte(20)denoviembrededosmil veintitrés(2023).

Radicaciónnúmero: 11001-03-15-000-2023-04580-01Accionante: MónicaPerdomoOrozcoAccionado: TribunalAdministrativodelHuilaReferencia: AccióndeTutela(sentenciadesegundainstancia) Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedenciaexcepcional / FALTADERELEVANCIACONSTITUCIONALSediscuteunaspectoeminentementeeconómicoy personal,propiodelaesferalegaldeljueznatural.Sanciónmoratoriapor el pagotardíode las cesantías/ SENTENCIA DEUNIFICACIÓN– La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó quelasanciónmoratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentesoficiales,debidoal régimenespecial previstoenlaLey91de1989.

CorrespondealaSalapronunciarseenrelaciónconlaimpugnacióninstauradaporMónicaPerdomoOrozcocontralasentenciadel5deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónQuintadelConsejodeEstado,quedeclaróimprocedenteelamparosolicitado 1 . I.ANTECEDENTES 1.Lademanda La señoraMónicaPerdomoOrozco,a travésdesuapoderado,instauróunademandade tutelacontrael TribunalAdministrativodelHuila,porconsiderarvulneradossusderechosfundamentalesaldebidoproceso,seguridadsocial,alaigualdadydeaccesoalaadministracióndejusticia. 1 Queingresóparafalloel 9denoviembrede2023.

1 Queingresóparafalloel 9denoviembrede2023. 1Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Latutelantepretendequesedejesinefectoslasentenciadesegundainstanciadel20dejuniode2023,dictadaporel TribunalAdministrativodelHuila,puesconsideraqueestefalloincurrióen un defectosustantivo,al desconocerlosprincipiosdefavorabilidadyseguridadjurídica(violacióndirectaalaConstitución);desconociólos precedentesaplicables,vulnerandoasí los derechosfundamentalesde accesoa la administraciónde justicia,al debidoproceso,seguridadsocialeigualdad. 2.Hechosrelevantes MónicaPerdomoOrozcolaboracomodocentealserviciodelmunicipiodeNeiva,encalidaddedocenteoficial,vinculadadespuésdel1deenerode1990.Advirtióque,parael 15defebrerode2021,nolefueronconsignadassuscesantíasalFOMAGporpartedelMinisteriodeEducaciónNacional. El5 deagostode2021presentóunderechodepeticiónantelaSecretaríadeEducacióndelDepartamentodelHuilaparaquelefuesenpagadas,juntoconlasanciónmoratoriacontempladaenlaLey50de1990;laentidadterritorialremitiósusolicituda laFiduprevisoraS.A,administradoradelFOMAG,el9deagosto,ylosdías13y 16deesemes,a travésdelOficioHUI2021ER021540,leinformóquecarecíadecompetenciaparaestudiarsupetición.

Contraestadecisión,seinterpusodemandadenulidady restablecimientodelderecho,conel fin de quese le reconocieranla sanciónmoratoriay laindemnizaciónpor el pagotardíode los interesesa las cesantías,cuyoconocimientocorrespondióal JuzgadoSegundoAdministrativodelNeiva 2 , quenególaspretensionesdelademandael13dediciembrede2022,puesconsideróqueel régimenaplicablea la parteactoraeraeldelaLey91de1989y noelprevistoenlaLey50de1990.Ladecisiónfueapelada. 2 ExpedienteNo.41001333300220220017700.2Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Ensegundainstancia,elTribunalAdministrativodelHuilaconfirmóladecisióndeprimerainstanciamedianteelfallodel20dejuniode2023-aquícuestionado-. 3.Fundamentosdelademandadetutela LaseñoraPerdomoOrozcoestimóqueladecisióndel20dejuniode2023delTribunalAdministrativodelHuilaincurrióenundefectosustantivo,alnotenerencuentael principiodefavorabilidady deseguridadjurídica,asícomotambiéndesconociólosprecedentesaplicablesalamateria,porloquesevulneraronsusderechosdeaccesoalaadministracióndejusticiayaldebidoproceso.

Parala partedemandante,la providenciacuestionadaincurrióenundefectosustantivoal desconocerque,en la sentenciaSU-332de2019,seaplicóelrégimendesanciónmoratoriaprevistoenlaLey50de1990,envirtuddelprincipiodefavorabilidad,enla medidaenquetodoslosempleadores,entrelosqueseencuentranlasentidadespúblicas,debenconsignarlascesantías,portardar, el15defebrerodecadaaño. Asuvez,sostuvoqueesundocenteoficial,porloqueesconsideradounservidorpúblicoy, porconsiguiente,leresultaaplicabledichorégimen,segúnlomanifestólaCorteConstitucionalenlasentenciaSU-098de2018. Porotraparte,señalóquefuerondesconocidosunospronunciamientostantodelaCorteConstitucionalcomodel Consejode Estado,los cualesprocedióarelacionar

3 . Conbaseenloanterior, solicitóquesetutelaransusderechosfundamentalesaldebidoproceso,alaseguridadsocial,igualdadydeaccesoalaadministraciónde 3 Entreestas, seencuentran: SU098de17deoctubrede2018,SU195de2012,SU336de2017y C-486de2016delaCorteConstitucional,asícomolassentenciasdel ConsejodeEstadoenlosprocesos No: 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01;2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015-00445-01; 2014-01127-01;2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01;2019-00359-01;2019-00376-01;2015-00509-01;2015-90124-01.3Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) justicia,entreotros,dejandosinefectoslasentenciadel20dejuniode2023delTribunalAdministrativodelHuilay, ensulugar, seleordenaraemitirunfalloquereconocierayordenaraelpagodelasanciónmoratoriaporelnopagooportunodelascesantías,asícomolaindemnizaciónporelnopagooportunodelosinteresesderivadosdedichaprestaciónsocial.

4.Laadmisiónyeltrámitedelatutela 4.1.LaSecciónQuintadelConsejodeEstadoadmitiólademandadetutela,atravésdel autodel 25 de agostode 2023y le corriótrasladoal TribunalAdministrativodelHuila,comoautoridadaccionada,ycomotercerosinteresados,alJuzgadoSegundoAdministrativodeNeiva,alMinisteriodeEducaciónNacional,al FondoNacionalde PrestacionesSocialesdel Magisterio(FOMAG)y alDepartamentodelHuila. 4.2.ElTribunalAdministrativodelHuila,selimitóaremitirelexpedientedelcaso. 4.3.ElJuzgadoSegundoAdministrativodeNeivaseopusoalademandaysolicitóquesedeclararala improcedenciadela acción,debidoa que,porunlado,ladiscusiónplanteadaes de naturalezaeminentementelegaly, porel otro,nosatisfizoelrequisitoderelevanciaconstitucionalalhaberreproducidolosmismosargumentosplanteadosenelprocesoordinario. Porlo demás,indicóquela sentenciaqueprofiriósudespachoenel procesoordinarioestádebidamentefundamentaday quelajurisprudenciareferidaporlaparteactorafueestudiadajuiciosamentealmomentodeproferirelfallodeprimerainstancia.En aquellaoportunidad,se llegóa la conclusiónde que lascircunstanciasfácticasquesustentaronlasdecisionesdelConsejodeEstadoreferidasporla demandanteerandisímilesa lassuyasy, porende,noeranvinculantesasucaso.

4Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Enesamedida,determinóqueelrégimenaplicableentodoslosasuntosrelativosa lasprestacionessocialesdelosdocentesoficialeseslaLey91de1989.Porúltimo,indicóquelassentenciasproferidasporotrasautoridadesjudicialesdecarácterregionalnoleeranvinculantes. 4.4.El departamentodelHuilamanifestósuoposición,puesconsideróque,alteneruna finalidadpuramenteeconómica,la accióncarecede relevanciaconstitucional Deigualforma,tambiénafirmóquelasentidadesdemandadasenel procesoordinarioconsignaronoportunamenteloquecorrespondealpagodelascesantíasylosinteresesderivadoscorrespondientes. Porotrolado,reiteróque,comoentesterritoriales,suscompetencias,frentealserviciodeeducaciónbásicay secundaria,noimplicanla administracióndelaplantadocentey, económicaypresupuestalmente,tampocoestánencargadosdela administraciónde losrecursosdestinadosa la ejecuciónde estetipodeactividades. Finalmente,señalóqueel TribunalAdministrativodel Huiladecidióel casoapropiadamente,en términosjurídicosy jurisprudenciales,sin desconocerderechosfundamentalesen su procedery resaltóla sensatezdelTribunalaldescartarlaLey50de1990pararesolverelasuntoquelefuepropuesto.Entodocaso,tambiénadujoque la accionanteteníaa su disposiciónel recursoextraordinarioderevisión.

4.5.FiduprevisoraS.A.,comorepresentantedelFondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio(FOMAG),expresósuoposicióna lademandaalindicarquelaaccióndetutelaesimprocedente,entreotrosmotivos,porladiferenciaqueexisteentrelaLey50de1990ylaLey91de1989frentealasobligacionesyelprocedimientofinancieroparaconsignarlos recursoscorrespondientesa lascesantías. 5Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Ensimilarsentido,advirtióquenosedesconocióel precedenteaplicablea lamateria,pueslascircunstanciasfácticasdela sentenciaSU-098de2018,quetratabanelcasodeundocenteoficialquenuncahabíaestadoafiliadoalFOMAGparaelmomentoenquedemandó,nosecorrespondenconlaspresentadasenlaaccióndetutela,porloquedebeaplicarseelcriteriofijadoenlasentenciaC-298de2006. Finalmente,señalóquenohubovulneraciónalosderechosfundamentalesdelaactoraenelprocesoadelantadoanteelTribunalAdministrativodelHuila. 4.6.ElMinisteriodeEducaciónseopusoalademandaysolicitóquesedeclararalaimprocedenciadelaacción,puesnoseafectaronderechosfundamentalesconla providenciadel TribunalAdministrativodel Huila,sinoque,además,losargumentospresentadoscarecíande relevanciaconstitucional,al versar,predominantemente,encuestionespuramenteeconómicas.

5.Lasentenciadeprimerainstancia A travésdela sentenciadel5 deoctubrede2023,la SecciónQuintadeestaCorporacióndeclaróimprocedenteelamparosolicitado,puesnoencontróquelacontroversiatuvieserelevanciaconstitucional,al determinarquela discusiónpropuestaerapredominantementeeconómicaylegal,yque,porlodemás,yafuedebidamentediscutida,analizadayresueltaenelprocesoordinario. 6.Laimpugnación Laparteactoraimpugnóelfalloy susrazonesdeinconformidadversansobrelaaplicacióndelaLey50de1990,enloqueconciernealasanciónmoratoriaporconsignaciónextemporánea,en favorde losdocentesdelsectoroficialy laaparenteposturapacíficadelConsejodeEstadoalrespecto,paraloquehaceunlistadodelassentenciasque,ensuparecer, respaldansupostura. 6Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Porotraparte,consideróqueelasuntosítienerelevanciaconstitucional,debidoaqueasílosostuvolaSubsecciónBdelaSecciónSegundadelConsejodeEstadoensentenciadel23demarzode2023 4 , providenciaquetranscribeextensamente. Dicholoanterior, resumelosargumentosexpuestosenelescritoinicialeinsisteenqueladiscusiónsíversasobreasuntosderelevanciaconstitucionalypidequeleamparensusderechosfundamentales:aldebidoproceso,igualdad,accesoalaadministraciónyalaseguridadsocial,deacuerdoconlasreglasdeinterpretaciónderivadasdelartículo53delaConstituciónPolítica.

II.CONSIDERACIONES

II.CONSIDERACIONES LaSalaconfirmaráladecisióndel5deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónQuintade estaCorporación,pues,respectode casossimilares,ya se hapronunciadoen el sentidode quenocumplenconel requisitoderelevanciaconstitucional,decantadoporlaCorteConstitucionalenmúltiplesoportunidades 5 ,especialmente,enlasentenciaSU-573de2019. En esesentido,puedeafirmarsequela cuestiónqueahorase planteaesmeramenteeconómicay denaturalezalegal,comoesel reconocimientodelasanciónmoratoria 6 , unaprestaciónaccesoriaalpagodelascesantías,ylafuentenormativadesuaplicación. Enefecto,comosehasostenidoenotrasoportunidades 7 , lasanciónmoratoriapornoconsignaciónoportunadelascesantíasnoesunderechofundamentalniestá 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzode2023, radicadoNo.2022-06017-01; SecciónTercera, SubsecciónA, sentenciadel 20demayode2022, radicadoNo.2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentenciadel 17dejuniode2022, radicadoNo.2022-02567-00. 6 VerSentenciaSU-573de2019,Consideraciones55a57. 5 VerlasSentenciasSU-215de2022,SU-103de2022,SU-128de2021ySU-573de2019. 4

6 VerSentenciaSU-573de2019,Consideraciones55a57. 5 VerlasSentenciasSU-215de2022,SU-103de2022,SU-128de2021ySU-573de2019. 4 Radicado2023-01063-00.Endichoproceso,laSecciónPrimeradel ConsejodeEstado,medianteauto del 16 de junio de 2023, declaró la nulidaddetodoloactuadopor nohabersenotificadoalmunicipiodeNeiva,unodelostercerosconinteréseneseproceso.LaSubsecciónBdelaSecciónSegunda de esta Corporación, entonces, procedióanotificarloy luegoprofiriósentenciael 17deoctubrede2023,negandoel amparodelosderechosdelaaccionante. 7Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) ligadaa lasatisfaccióndeunagarantíadenaturalezaconstitucional,deahíquecomose tratade un reconocimientode fuentelegalconcarácternetamentepatrimonial,noameritalaintervencióndeljuezdetutela. Aloanteriorseadicionaquelacuestiónqueahorasedebateyafuediscutidaenla sedeordinaria,enla quetambiénseintrodujeronlamayoríadeprecedentesaquífueronpresentadoscomodesconocidosyquefuerondebidamenteatendidosporelTribunalAdministrativodelHuiladelasiguientemanera(transcripciónliteral,conposibleserroresincluidos):

CONSIDERACIONESDELASALA.…

1. PROBLEMAJURÍDICOComo el a quo negó las pretensiones y la parte demandante recurre enapelación, corresponde a la Sala decidir si ¿debe anularse el acto fictoconfigurado por la ausencia de respuesta a la petición del 5 de agosto de2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Secretaría de Educación del Departamento del Huila en cuanto seentiendeque negó alademandanteel reconocimientoypagodelasanciónpor morapor lanoconsignaciónoportunadelascesantíascomoloprevélaLey50de1990ydelaindemnizaciónporel pagotardíodelosinteresesalascesantías,contempladaenlaLey52de1975yenel Decreto1176de1991?.

2. TESISDELASALA Se confirmará la sentencia deprimerainstancia, pueslademandante, ensucondición de docente oficial y al encontrarse afiliada al FOMAG, le esaplicableel régimenespecial decesantíasprevistoenlasLeyes91de1989y812de2003ypor ende, laentidaddemandadanoestáobligadaaconsignarlas cesantías de manera individual a la demandante cada año y no existesanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadelascesantíasanualescomolodispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco a reconocer laindemnizaciónquecontemplalaLey52de1975.

Para resolver loanterior yteniendoencuentaloalegadopor laparteactora,la Sala abordará: (i) el auxilio de cesantíasparael personal docente; (ii) lascesantías según la Ley 50 de 1990; (iii) línea jurisprudencial de la CorteConstitucional; (iv)líneajurisprudencial ConsejodeEstado;(iv)indemnizaciónprevista en la Ley 52 de 1975 por la no consignación oportuna de losinteresesalascesantíasy(iv)el casoconcreto.…6.CASOCONCRETO MónicaPerdomoOrozcopretendelanulidaddel actofictoconfiguradopor laausenciaderespuestaalapeticióndel 5deagostode2021,presentadaante8Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

el FondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio-DepartamentodelHuila, mediante el cual se entiende negado el reconocimiento y pago de lasanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías de quetratalaLey50de1990ylaindemnizaciónporel pagotardíodelosinteresesa las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975yenel Decreto1176de1991, respecto delascesantíascorrespondientesal año2020yenvirtuddesuvinculacióncomodocenteoficial vinculadaal FOMAG.…La parte demandanterecurretal decisióneinsisteenqueel empleador - sindistinguir cuálnoconsignólascesantíascorrespondientesal año2020ysusinteresesdentrodelostérminosqueestablecenlasLeyes50de1990y52de1975, respectivamente. Señalaquesedesconoceel precedentecontenidoenla sentencia SU-098 de la Corte Constitucional, según la cual, losdocentesafiliados al FOMAGtienen derecho a lasanciónmoratoriaconsagradaenlareferida norma, pese a que la financiación del derecho a las cesantías serealice por medio del Sistema General de Participaciones y porque en lasentencia CESUJSII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la SecciónSegunda del Consejo de Estado y otras decisiones de esa corporación, envirtuddel principiodefavorabilidad,hanconcluidoquelaLey50de1990si esaplicablealosdocentesafiliadosal FOMAG.…Ahora bien, el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50de1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías

y su consignaciónantes del 15 de febrero de cada año enlasSociedadesAdministradorasdeFondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dichaobligación, a razóndeundíadesalariopor cadadíaderetardo, régimenenvirtud del artículo 13 de laLey344de1996, enconsonanciaconel Decreto1852de1998,fueextendidoatodoslosservidorespúblicosdel nivel territorialvinculadosapartirde1996queseafiliaranalosfondosprivadosdecesantíascreadosporlaLey50de1990.

Sinembargo, contrarioaloseñalandoporlaparteactorayrecurrente,laSalaencuentra que en esa extensión normativa no se incluyeron los docentesoficiales; enrazónqueestosseencuentranafiliadosal fondodependientedelMinisterio de Educación Nacional (FOMAG) y porque para esos efectos,cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. En eseorden, pretender aplicar, so pretexto de la favorabilidad, el numeral 3º delartículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de docentesoficiales,que en la materia se rigen por el artículo 15 de la referidaLey91de1989,sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar elprincipiodeinescindibilidaddelaLey.…TampocoobservalaSalaqueconlanegativadel aquoendaraplicaciónalaLey 50 de 1990 se transgreda al principio de igualdad, pues del análisisjurisprudencial realizadoenacápiteanterior secoligequeconlasentenciaC-928de2006laCorteConstitucional determinóque“losdocentescuentanconunrégimenespecial enmateriadecesantías,pensionesysalud,sistemaquedebe ser entendidocomountodo, sinqueseadableexaminar aisladamentecadadeunadeellas,yental sentido,primafacie,noresultancomparableslamanera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de losdocentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50de1990”;esto es, no es cierto queexistevulneraciónal principiodeigualdadsobrelabasedecómoseliquidanypaganlascesantíasenel régimenespecial delos9Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

docentes afiliados al FOMAG respecto de quienes son beneficiarios de lasprevisionesdelaLey50de1990enesamateria. De esta manera, la Sala no acoge el cargo relacionado con el presuntodesconocimiento del precedente constitucional de la sentencia SU-098 de2018, pues tal y como loseñalóel aquo, dichasentencianoesaplicablealcaso concreto en la medida quenoguardaidentidadfácticaconel queaquíseexamina, si setieneencuentaqueenesaoportunidadlaCorteanalizólaaplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidadesterritorialesenlaafiliacióndelosdocentesal FOMAG, quefueronvinculadosenprovisionalidadyquehabíanculminadosuvinculaciónlaboral.

El mismo sentido se pronuncióesamismacorporaciónensentenciaSU-573de 2019, en la que además de aclarar el alcance limitado de su propiadecisión, señaló que la existencia de un precedente de unificación en lamateria, sepredicarespectodelasanciónmoratoriaporel pagotardíodelascesantíasprevistaenlasleyes244de1995y1071de2006,noasírespectode la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantíasprevista por la Ley 50 de 1990. Es decir, quelamismaCorteConstitucionalexplicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentespertenecientes al FOMAG que pretenden hacer extensivo en su favor lasdisposicionesdedichanormativa…LaausenciadeidentidadfácticatambiénsepredicarespectodelasentenciaCE-SUJ-SII-022-2020del 6deagostode2020del ConsejodeEstadoqueseinvocaenlaalzada, todavezqueenesaprovidencialoquesedeterminófue“el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción parareclamarlasanciónmoratoriadelaLey50de1990,porlanoconsignacióndecesantías anualizadas”; sin hacer referencia a fundamentos fácticos ojurídicos similares a los aquí examinados, ya que allí se analizó el caso deuna servidora de una secretaria de salud municipal afiliada a un fondo decesantíasprivado, luegotampocoresultaacertadoafirmarquesedesconociódicha providencia entantoquenoresultaser unprecedenteaplicableal subexamine.…Ahora, en lo que atañe alanoaplicacióndelaindemnizaciónprevistaenlaLey

52 de1975por laconsignacióntardíadelosinteresesalascesantíasalos docentes, la Sala acoge el planteamiento de la sentencia de primerainstancia, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadoresparticulares, calidad que no goza la demandante, pues se reitera, losdocentesoficialesostentanunrégimenespecial enmateriadeliquidacióndelosinteresesanualescausadospor conceptodecesantíascontempladoenelnumeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para quienes el citadoAcuerdo 39 de 1998, frente al pago de los mencionados intereses sedispuso……Adicionalmente, la sentencia SU-098 de 2018 que acusa la actora comodesconocida por la a quo, nada dice sobre la aplicabilidad de la Ley 52 de1975…

Enresumen, seconfirmarálasentenciadeprimerainstanciaysenegaránlaspretensiones, pues la demandante, en su condición de docente oficial y alencontrarse afiliada al FOMAG, le es aplicable el régimen especial de10Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) cesantías previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y por ende, laentidad demandada no está obligada a consignar las cesantías de maneraindividual a la demandante cada año y no existe sanción moratoria por laconsignación tardía de las cesantías anuales como lodisponeel artículo99delaLey50de1990ytampocoareconocerlaindemnizaciónquecontemplala Ley 52 de1975, todavezquedichanormaesaplicableparatrabajadoresparticulares y los docentes oficiales se regulan según el Acuerdo 039 de1998. Además,porquenoexistenormaopronunciamientodeunificacióndelaCorteConstitucional odel ConsejodeEstadoquehagaposibleextenderlasanciónmoratoria prevista en el artículo99delaLey50de1990alademandanteyacceder alopretendidoimplicaríaintroduciruncambioenlaregulaciónsobreel funcionamiento interno del FOMAGenloquerespectaalaadministracióndelosrecursos,el cual serigeporel principiopresupuestal deunidaddecaja.(Cursivaysubrayapropiasdeestasala).

Elanteriorextractopermiteidentificarquevariosdelosargumentospresentadosensededetutelayafueronresueltosanteriormenteporeljueznaturaldelasunto,porloqueinmiscuirseenladecisiónalaquellegó,luegodehabersedetenidoaanalizarcadauno de los argumentospresentadosen sedede nulidadyrestablecimientodel derecho,exclusivamentepor la inconformidadantelodecidido,invadiríainapropiadamentelaesferainterpretativay decisoriadequienargumentaday razonadamente,bajoloscriteriosdelasanacrítica,yaresolvióelasunto. Encuantoa laSU-098de2018,estaresultafácticay jurídicamentediferentealcasodelaseñoraPerdomoOrozco,puesversósobre:i)unerrorinternoquehizoqueel docenteprovisionalnuncaestuvieseafiliadoalFomag-loquenoocurreaquí-; ii)suvínculoconlarespectivasecretaríadeeducaciónyahabíafinalizado-loquenoocurreaquí-; iii)yasehabíanreconocidolascesantíasyestabaalaesperadequelosrecursossetrasladaranalfondodecesantías. Porlodemás,elTribunalaccionadoserefirióalaSU-098de2018yalasreglasjurisprudencialesallífijadas,peroadvirtióquenopodíanaplicarsealasuntoobjetodeestudio,porquela CorteConstitucionalmodificóel ámbitodeaplicacióndedichasentenciadeunificación,pueslasentenciaSU-573de2019aclaróqueladiscusiónsobrela aplicaciónde la Ley50 de 1990versasobreun debatemeramenteeconómicoynoinvolucralaproteccióndelosderechoshumanos.

11Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Adicionalmente,lareferidasentenciadeunificaciónde2019señalóqueexisteunadiferenciaevidenteentreelFomagylaformacomoseadministranlosrecursosenlosfondosprivadosdecesantías,pueselprimeroserigeporelprincipiodeunidaddecaja,lo quesignificaque,a diferenciadeloqueocurreenelmodelodelosfondos,noseefectúanconsignacionesa cuentasindividualesdelosdocentes,sinoquetodoslosrecursos,provenientes,dehecho,delSistemaGeneraldeParticipaciones,songiradosal Fomag,paraqueestepaguelasprestacionescorrespondientes,unavezseanexigibles. De otraparte,si bienla sentenciadel29 de juliode 2019,dictadaporlaSubsecciónCdelaSecciónTerceradeestaCorporación 8 ,tieneciertassimilitudesconelcasoexaminado,lociertoesquenoeraunadecisiónvinculante,debidoaquelosfallosproferidosensededetutelatienenefectosinterpartesynohabíasidoproferidala sentenciaSU-573de2019.Igualmente,portratarsedeunadecisióninterpartes,tampocoresultavinculanteelfallodetutelaproferidoel23demarzode2023porlaSecciónSegunda,SubsecciónB,delConsejodeEstado

9 , alquetambiénaludiólaparteactora. Finalmente,a propósitode la observaciónsobrela faltade un criteriodeunificaciónsobreestetemapor partedel Consejode Estadoo la CorteConstitucional,hechaporel TribunalAdministrativodelHuilaenla sentenciacuestionada.el11 deoctubrede2023,mientrasseresolvíaelpresentecaso,laSecciónSegundade estaCorporaciónprofirióla sentenciade unificaciónSUJ-032-CE-S2-2023 12 enlaqueindagósi¿LosdocentesalserviciodelEstadosondestinatariosde la sanciónmoratoriaporla faltadeconsignacióndelascesantíasanualizadasprevistaenelartículo99(numeral3)delaLey50de1990? 9 Expediente11001031500020230106300. 8 Exp.2018-03499-01,M.P.NicolásYepesCorrales.Allíserevocóel falloimpugnadoy,ensulugar,se concedió el amparosolicitadopor laparteactora, reclamaciónque, entreotras, sesustentabaenlaaplicaciónalos docentes oficiales delasanciónmoratoriaprevistaenel artículo99delaley50de1990,envirtuddel principiodefavorabilidad. 12Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

Luegodehacerunestudiogeneralsobrelascesantías,susdiferentesregímenes,y lasdiferentessentenciasy posturasjurisprudencialesalrespecto,advirtióque,hasta2018,existióunaposturapacífica,consistenteennegarlasanciónmoratoriaa quiénes,comodocentesoficiales,lareclamasen,debidoa lasparticularidadesespecíficasdelaLey91de1989. Sinembargo,la SecciónSegundaseñalóque,trasla SU-098de2018,quereconocióestasanciónafavordeundocenteoficial,sereabrióeldebatesobrelaposibilidaddereconocerlareglaprevistaenelartículo99delaLey50de1990,loque,eventualmente,fueaclaradoporlaSU-573de2019,providenciaquedelimitóel reconocimientodela sanciónmoratoria,porconsignacióninoportunadelascesantías,alosdocentesoficiales,únicamenteenaquelloscasosenlosquenosehubiereafiliadoaldocente,enningúnmomento,alFOMAG. La SecciónSegundadeestaCorporación,enla aludidasentenciadel11 deoctubrede2023,ajustósuposturadeconformidadconlasentenciaSU-573de2019yseñalóquelosdocentesoficialesafiliadosalFOMAGnotienenderechoareclamarla sanciónmoratoria,dadala naturalezajurídica,patrimonialyadministrativadelFondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio. Portanto,alexistirunaposturaunificadaporpartedelaSecciónespecializadaenestetipodecontroversias,que,porlodemás,respaldaplenamentelaposturadelTribunalaccionado,se

reafirmaqueno existedesconocimientoalgunodelprecedenteenelfalloaquícuestionado. Asílascosas,estaSubsecciónconsideraquenohaylugarahacerunestudiodefondoenel presenteasunto,porcuantocarecederelevanciaconstitucional,demodoquesedeclararálaimprocedenciadelamparosolicitado.

Conbaseenloexpuesto,seconfirmaráelfallorecurrido. 13Radicación: 11001-03-15-000-2023-04580-01.Actor: MónicaPerdomoOrozco.Demandado: Tribunal Administrativodel Huila.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Enméritode lo expuesto,el ConsejodeEstado,enSaladelo ContenciosoAdministrativo,SecciónTercera,SubsecciónA,administrandoJusticiaennombredelaRepúblicadeColombiayporautoridaddelaley, RESUELVE: PRIMERO:CONFIRMARlasentenciade5 deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónQuintadelConsejodeEstado,deconformidadconlo razonadoenlapartemotivadeestaprovidencia.

SEGUNDO: NOTIFICARa laspartesy a losinteresadosporel mediomásexpeditoyeficaz.

TERCERO: porSecretaríaGeneral,ENVIARel expedientedetutelaa laCorteConstitucionalparasueventualrevisión.

NOTIFÍQUESEYCÚMPLASE

FIRMADOELECTRÓNICAMENTE FIRMADOELECTRÓNICAMENTE

MARÍAADRIANAMARÍN JOSÉROBERTOSÁCHICAMÉNDEZ

FIRMADOELECTRÓNICAMENTE NICOLÁSYEPESCORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparecealaderecha. VF 14