CE - 110010315000202305259011SENTENCIA20231205100507

CONSEJODEESTADO SALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVO SECCIÓNTERCERA-SUBSECCIÓNA Consejeroponente:NICOLÁSYEPESCORRALES(E)

BogotáD.C.,primero(1°)dediciembrededosmil veintitrés(2023) Radicaciónnúmero: 11001-03-15-000-2023-05259-01Accionante: JorgeAugustoBenitoVásquezAccionado: TribunalAdministrativodeBoyacáReferencia: AccióndeTutela(sentenciadesegundainstancia) Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedenciaexcepcional / FALTADERELEVANCIACONSTITUCIONALSediscuteunaspectoeminentementeeconómicoy personal,propiodelaesferalegaldeljueznatural.Sanciónmoratoriapor el pagotardíode las cesantías/ SENTENCIA DEUNIFICACIÓN– La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó quelasanciónmoratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentesoficiales,debidoal régimenespecial previstoenlaLey91de1989. CorrespondealaSalapronunciarseenrelaciónconlaimpugnacióninstauradaporJorgeAugustoBenitoVásquezcontrala sentenciadel26deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónCuartadelConsejodeEstado,quedeclaróimprocedenteelamparosolicitado 1 .

I.ANTECEDENTES

1. Lademanda El22deseptiembrede2023,elseñorJorgeAugustoBenitoVásquez,atravésdeapoderado,instauróunademandadetutelacontraelTribunalAdministrativodeBoyacá,por considerarvulneradossus derechosfundamentalesal debidoproceso,seguridadsocial,alaigualdadydeaccesoalaadministracióndejusticia.

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1 Queingresóparafalloel 27denoviembrede2023. 1Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) Eltutelantepretendequesedejesinefectoslasentenciadesegundainstanciadel12 de juniode 2023,dictadaporel TribunalAdministrativodeBoyacá,puesconsideraqueestefalloincurrióen un defectosustantivo,al desconocerlosprincipiosdefavorabilidadyseguridadjurídica(violacióndirectaalaConstitución);desconociólos precedentesaplicables,vulnerandoasí los derechosfundamentalesde accesoa la administraciónde justicia,al debidoproceso,seguridadsocialeigualdad. 2.Hechosrelevantes JorgeAugustoBenitoVásquezlaboracomodocentealserviciodeldepartamentodeBoyacá,encalidaddedocenteoficial,vinculadodespuésdel1 deenerode1990.Advirtióque,parael15defebrerode2021,nolefueronconsignadassuscesantíasalFOMAGporpartedelMinisteriodeEducaciónNacional. El3deagostode2021presentóunderechodepeticiónanteeldepartamentodeBoyacáparaquelefuesenpagadas,juntoconlasanciónmoratoriacontempladaenla Ley50de1990;la entidadterritorialnególasolicitud,medianteelOficioN°1.2.5.1.1-38del26deagostode2021. Contraestadecisión,seinterpusodemandadenulidady restablecimientodelderecho,conel fin de quese le reconocieranla sanciónmoratoriay laindemnizaciónpor el pagotardíode los interesesa las cesantías,cuyoconocimientocorrespondióal Juzgado8 AdministrativodeTunja 2

2 , quenególaspretensionesdelademandael12dediciembrede2022,puesconsideróqueelrégimenaplicablealaparteactoraeraeldelaLey91de1989ynoelprevistoenlaLey50de1990.Ladecisiónfueapelada. Ensegundainstancia,elTribunalAdministrativodeBoyacáconfirmóladecisióndeprimerainstanciamedianteelfallodel12dejuniode2023-aquícuestionado-. 2 ExpedienteNo.15001-33-33-008-2022-00129-002Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) 3.Fundamentosdelademandadetutela El señorBenitoVásquezestimóquela decisióndel12dejuniode2023delTribunalAdministrativodeBoyacáincurrióenundefectosustantivo,alnotenerencuentael principiodefavorabilidady deseguridadjurídica,asícomotambiéndesconociólosprecedentesaplicablesalamateria,porloquesevulneraronsusderechosdeaccesoalaadministracióndejusticiayaldebidoproceso. Parala partedemandante,la providenciacuestionadaincurrióenundefectosustantivoal desconocerque,en la sentenciaSU-332de2019,seaplicóelrégimendesanciónmoratoriaprevistoenlaLey50de1990,envirtuddelprincipiodefavorabilidad,enla medidaenquetodoslosempleadores,entrelosqueseencuentranlasentidadespúblicas,debenconsignarlascesantías,portardar, el15defebrerodecadaaño.

Asuvez,sostuvoqueesundocenteoficial,porloqueesconsideradounservidorpúblicoy, porconsiguiente,leresultaaplicabledichorégimen,segúnlomanifestólaCorteConstitucionalenlasentenciaSU-098de2018. Porotraparte,señalóquefuerondesconocidosunospronunciamientostantodelaCorteConstitucionalcomodel Consejode Estado,los cualesprocedióarelacionar 3 . Conbaseenloanterior, solicitóquesetutelaransusderechosfundamentalesaldebidoproceso,alaseguridadsocial,igualdadydeaccesoalaadministracióndejusticia,entreotros,dejandosinefectoslasentenciadel12dejuniode2023delTribunalAdministrativodeBoyacáy, ensulugar,seleordenaraemitirunfalloquereconocierayordenaraelpagodelasanciónmoratoriaporelnopagooportunode 3

3 Entreestas, seencuentran: SU098de17deoctubrede2018,SU195de2012,SU336de2017y C-486de2016delaCorteConstitucional,asícomolassentenciasdel ConsejodeEstadoenlosprocesos No: 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01;2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015-00445-01; 2014-01127-01;2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01;2019-00359-01;2019-00376-01;2015-00509-01;2015-90124-01.3Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) lascesantías,asícomolaindemnizaciónporelnopagooportunodelosinteresesderivadosdedichaprestaciónsocial. 4.Laadmisiónyeltrámitedelatutela 4.1.LaSecciónCuartadelConsejodeEstadoadmitiólademandadetutela,atravésdelautodel26deseptiembrede2023,y le corriótrasladoal TribunalAdministrativode Boyacá,comoautoridadaccionada,y comotercerosinteresados,alJuzgado8AdministrativodeTunja,alMinisteriodeEducaciónyalFondoNacionalde PrestacionesSocialesdel Magisterio(FOMAG)y aldepartamentodeBoyacá.

4.2.El TribunalAdministrativode Boyacáseopusoa laspretensionesdelademandayconsideróqueeldemandantebuscabaunatercerainstanciaydebatirunasuntodenaturalezapredominantementeeconómicay dealcancelegal.Deigualforma,advirtióquelaparteactoraomitióreferirsealasentenciaSU-573de2019,providenciaquelimitólosefectosdelaSU-098de2018e indicóqueloscasoscuyacontroversiagiraentornoalareclamacióndelasanciónmoratoriaporpartede docentesoficialesafiliadosal FOMAG,carecende relevanciaconstitucional. Porotraparte,indicóquelassentenciasdelConsejodeEstado,del28dejuliode2019y del23demarzode2023,nosonvinculantes,debidoaquesetratabadesentenciasdetutelas,cuyosefectossoninter-partes. Finalmente,señalóque el falloaquícuestionadono transgredióderechosfundamentales,y que fue proferidoaplicandoel fundamentonormativojustificadamenteyendebidaforma. 4.3.ElJuzgado8 AdministrativodeTunja,trashacerunrecuentodelprocesoyreferirsea lajurisprudenciasobrelaprocedenciadelatutelacontraprovidenciasjudiciales,solicitóquese declararala improcedenciade la acción,pueslademandareflejamásunainconformidadconlassentenciasdesegundainstancia 4Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

delprocesoordinario,queunescritoquebuscaprevenirla vulneracióndelosderechosfundamentales.Enesamedida,la discusiónqueahoraseproponecarecederelevanciaconstitucional. Finalmente,advirtióque,alnoexistirunaposturaunificadaopacíficaporpartedela CorteConstitucionaly delConsejodeEstadosobrelaposibilidaddequelosdocentesoficiales,afiliadosal FOMAG,reclamenla sanciónmoratoriaporconsignacióntardíadelascesantías,noesposibleafirmarquesehadesconocidoelprecedente. 4.4. El departamentode Boyacá,luegode referirsepuntualmentea algunosfundamentosfácticosyjurídicosdelademandadetutela,manifestósuoposiciónala presentedemanda,y solicitóquesedeclararasuimprocedenciaporfaltaderelevanciaconstitucional. Entresusargumentos,reiteróalgunosdelosqueexpusoenelmencionadoOficioNo.1.2.5.1.1– 38,y luegoseñalólafaltadeunaposturaunificadaporpartedelConsejodeEstadofrenteal debatealrededordela sanciónmoratoriadelosdocentesoficiales,propuestoporel demandante.Asímismo,reiteróque,comoenteterritorial,suscompetenciasnoimplicanel reconocimientoy pagodelascesantías,puesestasfuncionescorrespondenalFondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio. Porlodemás,señalóqueelrégimendesanciónmoratoriaprevistoenlaLey50de1990noesaplicablea losdocentesoficialesafiliadosalFOMAG,debidoa queexisteunrégimenespecialqueregulaelreconocimientoypagodelascesantíasdeestaspersonas,establecidoenelAcuerdo39de1998ylaLey91de1989.

Finalmente,analizócadarequisitodeprocedenciadelatutelacontraprovidenciasjudicialesy concluyóqueladecisiónjudicialcuestionadaseajustabaaDerecho,porlo que,ensucriterio,debenprevalecerlosprincipiosdeindependenciayautonomíajudicial. 5Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) 4.5.ElMinisteriodeEducaciónNacionalseopusoa lapresentedemanda,puesconsideróquecarecíaderelevanciaconstitucional,alserunasuntodealcancepuramentelegaly de naturalezapredominantementeeconómica.Igualmente,advirtióquelaparteactoranoindicólaformaenquesusderechosfundamentaleshabíansidovulneradosy, entodocaso,tampococomprometensusupervivencia,demaneraquesejustifiquelaintervencióndeljuezconstitucional. 4.6.FiduprevisoraS.A.,comorepresentantedelFondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio(FOMAG),expresósuoposicióna lademandaalindicarquelaaccióndetutelaesimprocedente,entreotrosmotivos,porladiferenciaqueexisteentrelaLey50de1990ylaLey91de1989frentealasobligacionesyelprocedimientofinancieroparaconsignarlos recursoscorrespondientesa lascesantías.

Ensimilarsentido,advirtióquenosedesconocióel precedenteaplicablea lamateria,pueslascircunstanciasfácticasdela sentenciaSU-098de2018,quetratabanelcasodeundocenteoficialquenuncahabíaestadoafiliadoalFOMAGparaelmomentoenquedemandó,nosecorrespondenconlaspresentadasenlaaccióndetutela,porloquedebeaplicarseelcriteriofijadoenlasentenciaC-298de2006. Finalmente,señalóquenohubovulneraciónalosderechosfundamentalesdelaactoraenelprocesoadelantadoanteelTribunalAdministrativodeBoyacá. 5.Lasentenciadeprimerainstancia A travésdela sentenciadel26deoctubrede2023,laSecciónCuartadeestaCorporacióndeclaróimprocedenteel amparosolicitado,puesconsideróquelademandapretendíaunainstanciaadicionalparalamismadiscusiónqueyafueresueltadentroprocesoordinarioy portanto,inmiscuirseenel fondodelcasovulneraríala competenciae independenciajudicial,puesla controversiayafuedebidamentediscutida,analizaday resueltaenelprocesoordinarionoencontróquelacontroversiatuvieserelevanciaconstitucional.6Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) 6.Laimpugnación

6.Laimpugnación Laparteactoraimpugnóelfalloy susrazonesdeinconformidadversansobrelaaplicacióndelaLey50de1990,enloqueconciernealasanciónmoratoriaporconsignaciónextemporánea,en favorde losdocentesdelsectoroficialy laaparenteposturapacíficadelConsejodeEstadoalrespecto,paraloquehaceunlistadodelassentenciasque,ensuparecer, respaldansupostura. Porotraparte,consideróqueelasuntosítienerelevanciaconstitucional,debidoaqueasílosostuvolaSubsecciónBdelaSecciónSegundadelConsejodeEstadoensentenciadel23demarzode2023 4 , providenciaquetranscribeextensamente. Dicholoanterior, resumelosargumentosexpuestosenelescritoinicialeinsisteenqueladiscusiónsíversasobreasuntosderelevanciaconstitucionalypidequeleamparensusderechosfundamentales:aldebidoproceso,igualdad,accesoalaadministraciónyalaseguridadsocial,deacuerdoconlasreglasdeinterpretaciónderivadasdelartículo53delaConstitución. II.CONSIDERACIONES LaSalaconfirmaráladecisióndel26deoctubrede2023,proferidaporlaSecciónCuartade estaCorporación,pues,respectode casossimilares,ya se hapronunciadoen el sentidode quenocumplenconel requisitoderelevanciaconstitucional,decantadoporlaCorteConstitucionalenmúltiplesoportunidades 5 ,especialmente,enlasentenciaSU-573de2019. En esesentido,puedeafirmarsequela cuestiónqueahorase planteaesmeramenteeconómicay denaturalezalegal,comoesel reconocimientodela 5 VerlasSentenciasSU-215de2022,SU-103de2022,SU-128de2021ySU-573de2019. 4

5 VerlasSentenciasSU-215de2022,SU-103de2022,SU-128de2021ySU-573de2019. 4 Radicado2023-01063-00.Endichoproceso,laSecciónPrimeradel ConsejodeEstado,medianteAuto del 16 de junio de 2023, declaró lanulidaddetodoloactuadopor nohabersenotificadoalmunicipiodeNeiva,unodelostercerosconinteréseneseproceso.LaSubsecciónBdelaSecciónSegundadeestaCorporación, entonces, procedióanotificarloy luego, profiriósentenciael 17deoctubrede2023,negandoel amparodelosderechosdelaaccionante. 7Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) sanciónmoratoria 6 , unaprestaciónaccesoriaalpagodelascesantías,ylafuentenormativadesuaplicación. Enefecto,comosehasostenidoenotrasoportunidades 7 , lasanciónmoratoriapornoconsignaciónoportunadelascesantíasnoesunderechofundamentalniestáligadaa lasatisfaccióndeunagarantíadenaturalezaconstitucional,deahíquecomose tratade un reconocimientode fuentelegalconcarácternetamentepatrimonial,noameritalaintervencióndeljuezdetutela. Aloanteriorseadicionaquelacuestiónqueahorasedebateyafuediscutidaenla sedeordinaria,enla quetambiénseintrodujeronlamayoríadeprecedentesaquífueronpresentadoscomodesconocidosyquefuerondebidamenteatendidosporel TribunalAdministrativodeBoyacádela siguientemanera(transcripciónliteral,conposibleserroresincluidos):

V. CONSIDERACIONES…

V. CONSIDERACIONES…

3. ProblemajurídicoCorresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia deprimera instancia, y en su lugar acceder al reconocimientodelassancionesestablecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990y1.º delaLey52de1975 a favor del docente Jorge Augusto BenitoVásquez, quienfungecomodocenteoficial ygozadel régimenanualizadodecesantías.

4. TesispropuestaporlaSala Esta Saladedecisiónconfirmarálasentenciadeprimerainstanciaquenególas pretensiones de la demanda al considerar que el docentedemandanteseencuentracobijadoporunrégimenespecial decesantíascontenidoenla Ley 91 de 1989, la cual no fijó un plazo máximo para consignar laprestaciónni parapagarsusintereses.

Por su parte, la Ley 50 de 1990 que contempla la sanciónmoratoriapor laconsignacióndelascesantíasconposterioridadal 14defebrerodecadaaño,no es aplicable al régimen docente por haber sido expedida conposterioridad a la Ley 91 de 1989, y porque los supuestosfácticosexigidos 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzode2023, radicadoNo.2022-06017-01; SecciónTercera, SubsecciónA, sentenciadel 20demayode2022, radicadoNo.2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentenciadel 17dejuniode2022, radicadoNo.2022-02567-00. 6 VerSentenciaSU-573de2019,Consideraciones55a57.

6 VerSentenciaSU-573de2019,Consideraciones55a57. 8Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, aquienesnoselesconsignalascesantíasencuentaindividual. Al efecto, lascesantíasdelosdocentesoficialessontransferidasdemaneragradual (por doceavas) de los recursos para educación provenientes delsistema general de participaciones, los cuales son descontados de maneradirecta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el trámiteestablecido en la ley 715de2001, luegolatransferenciadedichosrecursosno corresponde realizarla al Ministerio de Educación Nacional ni a laSecretaríadeEducaciónrespectiva. Bajo dicha anotación, las entidades demandadas no pueden soportar lasanción por la no transferencia de los recursosdelascesantíasporqueellovulneraría el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho, yaque no se les puede castigar por el incumplimiento de un plazo nocontemplado en la norma especial que cobija a los docentes y porque laomisiónendilgadaporlaparteactora,nolescorrespondeaestascumplirla. La Sala indicará que la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la CorteConstitucional no constituye precedente aplicable a este caso por conteneraquella, presupuestosfácticosdisímilesalosaquíanalizados.Porsuparte,elConsejodeEstadonohaproferidosentenciadeunificaciónfrenteal problemajurídico aquí analizado y no resulta aplicable abordar el caso bajo losprincipios de favorabilidad e igualdad por no darselospresupuestosparaelefecto.

Bajolasmismasconsideraciones,laSalanoaccederáal reconocimientodelaindemnizaciónpor el nopagodelosinteresesalascesantías,contenidaenlaLey 52 de 1975, dado que su reconocimiento y liquidación se encuentracontemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para laconsignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos delsistemageneral departicipaciones, sejustificaquelosmismosseanpagadosconposterioridadal mesdeenerodecadaanualidad. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó laspretensionesdelademanda…(…)

8. Del trámite para la transferencia de los recursos provenientes delSistema General de Participaciones al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantíasdocentes.…El recuento normativo de la Ley715de2001, permitearribar alaconclusiónesbozada por el Magistrado José Ascención Fernández Osorio 8 …concluyóque“el girodelosrecursosnolorealizalaentidadterritorial certificada,queeslaqueadministrael personal docentey,porende,fungecomonominador(art.153L. 115/1993yart. 7.3L.715/2002);ytampocoel MinisteriodeEducación,aunqueeslaentidadcompetenteparareconocer lasprestacionessocialesdelos docentes (art. 9.º L. 91/1989); sino el Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico(untercero)demaneradirecta.”

8 Serefiereal proceso15001-33-33-003-2022-00051-01.9Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

Bajo tal circunstancia resulta imposible exigir alacorrespondienteSecretaríade Educación a la que se encuentre vinculado el docente – en el presentecasoaladeBoyacá–queconsigneantesdel 15defebrerodecadaanualidadel valor de las cesantíasdecadadocente, porquedichosrecursosprovienendel Sistema General de Participaciones y son transferidos al FOMAG demaneradirectaymensual (pordoceavas),porpartedel MinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.Bajoel mismohiloargumentativo,al MinisteriodeEducaciónNacional tampocoleesexigibleel giroental fecha. Deotraparte,el procedimientonarradopermiteevidenciarque,adiferenciadelos trabajadores del régimen general de cesantías, a los docentes no selesconsignan sus cesantías de manera individual, sino que son giradas por elMinisteriodeHaciendademaneraglobal ymensual 9 conbasealainformaciónque previamente le remitió la entidad territorial que tiene a su cargo alrespectivodocente. Por otro lado, en estricto sentido las cesantías no se consignan a favor decada docente, sino que dicha cartera los presupuesta globalmenteconbaseen la informaciónqueremitenlasentidadesterritorialescertificadasylosgiramensualmenteal Fomagdeformadirecta,másespecíficamentelos10últimosdíasdecadames(art.29L.1176/2007). A su turno, tal y como lo señaló el Dr. Fernández Osorio… “este diseñojustificaqueel ConsejoDirectivodel Fomagdeterminaraatravésdel Acuerdo39 del 15 de diciembre de1998unprocedimientoparapagar losinteresesalas cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes deinformación que efectúanlasentidadesterritorialesdentrodelos20primerosdías de enero de cada año y después de adelantar las verificacionescorrespondientes.”

Ha de indicar esta Sala entonces, que no resulta procedente pretender elreconocimiento de una sanción a cargo de dos entidades – Secretaría deEducación Departamental y Ministerio de Educación Nacional – aquiéneslaLeynolesimpusounplazoespecíficoparaconsignardemaneraindividual lascesantíasypagarlosrespectivosintereses.Enconcordanciaconloanterior,alno existir plazo qué cumplir, no resulta predicable sancionar por la morapretendida, pues ello vulneraría uno de los principios fundamentales delEstadodeDerecho,cual eslalegalidaddelasanción. Aunado a lo anterior, el procedimiento para el recaudo de los recursos condestino al FOMAGes legal por cuanto su fundamento normativo no ha sidoanulado y es concordante con la procedencia de los recursos del SistemaGeneral deParticipaciones, procedimientoqueasuturnoresultaincompatibleconlamorapretendida,sereitera,antelaausenciadecuentasindividualesdecesantíaspor partedelosdocentesyantelainexistenciadenormacontentivadel plazoydelapretendidasanción.

9. InaplicabilidaddelasentenciaSU-098de2018

Consideró la apoderada judicial de la parte demandante a lo largo de surecurso de apelación, que el presente caso debe ser analizado bajo lasdisposicionesproferidaspor laCorteConstitucional enlaSentenciaSU098de 9 Verartículo29delaLey1176de2007 10Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) 2018.

2018. No obstante, esta Sala de decisión considera que la sentencia SU-098 de2018 de la CorteConstitucional, tratadeunasuntodistintoal queaquí seresuelve como quiera que en aquella oportunidad el alto Tribunal analizó elcaso de los docentes que jamás fueron afiliados al FOMAG yconsecuentemente nunca selecancelaronsuscesantíaspor unerror interno(esdecir quenoexistíaunaprovisióndedineroparacancelarlas),entantoenel caso concreto, esa afiliación si existe y las cesantíasdel docentesi estánprovistasconlosrecursosdelaNación”. A partir de lo anterior, …la sentencia SU-098 de 2018 extendió la sanciónmoratoria de la Ley 50 de1990afavor dedocenteoficial, quienal momentode retirarse del servicio se percató de que la entidad territorial no la afilióalFomagni aningúnfondodecesantías, loquesignificóquenuncaconsignóasufavor suscesantíasanualizadasyestafuelarazónquelamotivóapedirlarespectivasanciónmoratoria. En el caso bajo estudio no se reprocha la falta de afiliación al FOMAGy lacorrespondiente ausencia de consignación de las cesantías, sino que por elcontrario se partedelaconsideraciónequivocasegúnlacual existeunvacíonormativofrenteal plazoparalaconsignacióndelascesantíasypagodelosinteresesdelasmismas, yseconsideraquedichovacíodebesersuplidoconla Ley 50 de 1990 y con la Ley 52 de 1975 que contempla la sanciónpretendida en este proceso, consideración que es errónea bajo losargumentosexpuestosenel acápitequeantecede.

Siendo los fundamentos fácticos diferentes de manera sustancial no resultaacertadosolicitarlaaplicacióndelareferidasentencia… De lo anterior se infiere que la diferencia de presupuestos fácticos en loscasos analizados permite afirmar que la sentencia SU 098 no constituyeprecedenteaplicableal casobajoestudio,dadoquenosetratadelosmismospresupuestos fácticos y como consecuencia de ellonosepuedeafirmar quehayaresueltounproblemajurídicosemejanteal aquíplanteado. Asuturno,debetenerseencuentaquelasentenciaSU573de2019,modificóel criteriocontenidoenlaSU098de2018, indicandoqueladiscusiónrelativaalaaplicabilidaddelasanciónmoratoriadelaLey50de1990noinvolucralaproteccióndederechosfundamentalesyversasobreunacuestiónmeramentelegal, con una connotación de contenidopatrimonial, criterioquefueacogidoporel ConsejodeEstadoensededetutela,afirmando: “(…) conviene indicar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, ensentencia SU-573 de 2019, afirmó que la sanción moratoria por noconsignaciónoportunadelascesantíasnoesunderechofundamental ni estáligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, por loquenocomportarelevanciaconstitucional por tratarsedeun‘reconocimientode fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita laintervención del juez de tutela’. En esta providencia también se indicó quesolo será procedente la acción de tutela en la que se discuta la sanciónmoratoria por pago tardío de cesantías, cuandosufaltadepagoconllevela

11Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia) vulneraciónal mínimovital oseguridadsocial del accionante.(…)” 10 Porloanterioresteargumentodel recursodeapelaciónnoprospera. 10.Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y deigualdad Invocó la apoderada judicial de la parte demandante el principio defavorabilidadyenconsecuencialaaplicacióndelaLey50de1990ylaLey52de 1975 aplicable a los empleados públicos del régimengeneral por resultarmásbenéficasalospresupuestoscontenidosenlaLey91de1989. Sin embargo, considera la Sala que el principio de favorabilidad no esaplicable al presente asunto porque no se encuentran diversas normas ofuentes de derechoquesecontraponganensusconsecuenciasjurídicas, asícomotampocoseencuentranvariasnormascondistintasinterpretacionesqueplanteen una duda seria y objetiva y que imponga a esta Sala elegir lamásfavorableal trabajador. Loqueseevidencia,esquelosdocentesoficialessolocuentanconunafuentenormativa contenida en la ley 91 de 1989 que establece de manera claraelreconocimiento de la prestación y de sus intereses, así como su forma deliquidarla, norma que no admite diversas interpretaciones y no se encuentraenfrentadaaalgunaotraquereguleel régimendocente. Finalmente, tampoco es procedente analizar una posible vulneración alderechoalaigualdadpornotratarsedetrabajadoresqueseencuentrenenlasmismas condiciones, ya que uno es el régimen prestacional general de losempleadospúblicosyotroel delosdocentesoficiales,luegoresultaimposibleaplicarel testdeigualdad.

LoanteriorimponealaSalaconfirmarlasentenciadeprimerainstancia,nosinantesindicar quelapresenteposturaresultaconcordantecon laposiciónqueasumiólaSalaPlenadeestaCorporaciónensesióndel 15demarzode2023,considerando además que si bienalgunassentenciasdel ConsejodeEstadohan avalado el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignaciónextemporáneadelascesantíasanualizadasdocentes, estaSalaseapartademanera respetuosa de dicha tesis con el cumplimiento de los criterios detransparencia y suficiencia, amén de que a la fecha de expedición de estefallo, no existe sentencia de unificación que implique el desconocimientodelprecedente vertical. (Negrilla del original. Cursiva y subraya propias de estasala).… Elanteriorextractopermiteidentificarquevariosdelosargumentospresentadosensededetutelayafueronresueltosanteriormenteporeljueznaturaldelasunto,porloqueinmiscuirseenladecisiónalaquellegó,luegodehabersedetenidoaanalizarcadauno de los argumentospresentadosen sedede nulidady 10 C.E., Sec. Cuarta, Sent. 2022-03170, oct. 27/2022. M.P. MyriamStellaGutiérrez Argüello. C.Const.,Sent.SU-138,may.14/2021.M.P.GloriaStellaOrtizDelgado.12Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

restablecimientodel derecho,exclusivamentepor la inconformidadantelodecidido,invadiríainapropiadamentelaesferainterpretativay decisoriadequienargumentaday razonadamente,bajoloscriteriosdelasanacrítica,yaresolvióelasunto. Encuantoa laSU-098de2018,estaresultafácticay jurídicamentediferentealcasodelseñorBenitoVásquez,puesversósobre:i)unerrorinternoquehizoqueeldocenteprovisionalnuncaestuvieseafiliadoalFomag-loquenoocurreaquí-;ii)suvínculoconlarespectivasecretaríadeeducaciónyahabíafinalizado-loquenoocurreaquí-; iii)yasehabíanreconocidolascesantíasyestabaalaesperadequelosrecursossetrasladaranalfondodecesantías. Porlodemás,elTribunalaccionadoserefirióalaSU-098de2018yalasreglasjurisprudencialesallífijadas,peroadvirtióquenopodíanaplicarsealasuntoobjetodeestudio,porquela CorteConstitucionalmodificóel ámbitodeaplicacióndedichasentenciadeunificación,pueslasentenciaSU-573de2019aclaróqueladiscusiónsobrela aplicaciónde la Ley50 de 1990versasobreun debatemeramenteeconómicoynoinvolucralaproteccióndelosderechoshumanos.

Adicionalmente,lareferidasentenciadeunificaciónde2019señalóqueexisteunadiferenciaevidenteentreelFomagylaformacomoseadministranlosrecursosenlosfondosprivadosdecesantías,pueselprimeroserigeporelprincipiodeunidaddecaja,lo quesignificaque,a diferenciadeloqueocurreenelmodelodelosfondos,noseefectúanconsignacionesa cuentasindividualesdelosdocentes,sinoquetodoslosrecursos,provenientes,dehecho,delSistemaGeneraldeParticipaciones,songiradosal Fomag,paraqueestepaguelasprestacionescorrespondientes,unavezseanexigibles. De otraparte,si bienla sentenciadel29 de juliode 2019,dictadaporlaSubsecciónC de la SecciónTercerade estaCorporación 11 , tieneciertas 11 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. Allí se revocó el fallo impugnado y, en sulugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, sesustentabaenlaaplicaciónalos docentes oficiales delasanciónmoratoriaprevistaenel artículo99delaley50de1990,envirtuddel principiodefavorabilidad.13Radicación: 11001-03-15-000-2023-05259-01.Actor: JorgeAugustoBenitoVásquez.Demandado: Tribunal AdministrativodeBoyacá.Referencia: Accióndetutela(segundainstancia)

similitudesconelcasoexaminado,lociertoesquenoeraunadecisiónvinculante,debidoaquelosfallosproferidosensededetutelatienenefectosinterpartesynohabíasidoproferidalasentenciaSU-573de2019.Igualmente,portratarsedeunadecisióninterpartes,tampocoresultavinculanteelfallodetutelaproferidoel23demarzode2023porlaSecciónSegunda,SubsecciónB,delConsejodeEstado 12 ,alquetambiénaludiólaparteactora. Finalmente,a propósitode la observaciónsobrela faltade un criteriodeunificaciónsobreestetemapor partedel Consejode Estadoo la CorteConstitucional,el11deoctubrede2023,mientrasseresolvíaelpresentecaso,laSecciónSegundade estaCorporaciónprofirióla sentenciade unificaciónSUJ-032-CE-S2-2023 12

12 enlaqueindagósi¿LosdocentesalserviciodelEstadosondestinatariosde la sanciónmoratoriaporla faltadeconsignacióndelascesantíasanualizadasprevist