CE - 110010315000202306829001AUTOQUEADMITE20231110171612

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Demandante: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE

MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (INVIMA)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A

Referencia: AUTO QUE ADMITE Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL

I. ANTECEDENTES

El pasado 8 de noviembre1, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) interpuso acción de tutela contra la Subsecci ón A de la Sección Primera del Tribunal Ad ministrativo de Cu ndinamarca, para que se amparen sus derec hos fundamentales a l debido proceso y a l a igualdad que estima vulnerados en el trámite y decisi ón de la medida cautelar de urgencia adoptada en auto del 30 de octubre de 2023 , dictado en la acción pop ular con radicado 25000-23-41-000-2019-00763-00. Formuló las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERO: Que en el marco de la acción de tutela como mecanismo transitorio se profiera medida de suspensión del auto del 30 de octubre de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bogotá dictó medida cautelar en contra del INVIMA, para evitar un perjuicio irremediable.

transitorio se profiera medida de suspensión del auto del 30 de octubre de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bogotá dictó medida cautelar en contra del INVIMA, para evitar un perjuicio irremediable.

SEGUNDO: Ordenar a la parte accionada que, en el término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, vincule al Invima al proceso que cursa con el radicado 25000234100020190076300, y en consecuencia notifique y cor ra traslado a este Instituto del memorial presentado el 2 de octubre de 2023 por la Procuraduría General de la Nación -Procurador Judicial II - Procuraduría 24

Judicial II Asuntos Del Trabajo Y Seguridad Social Bogotá-, relacionado con la problemática actu al de desabastecimiento de medicamentos en el país, tal como el Tribunal accionado lo hizo, frente a los demandados, en el auto de fecha 9 de octubre de 2023, a efectos de que el Invima pueda pronunciarse sobre el particular.

TERCERO: Vincular al present e trámite de tutela al Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de cabeza del sector salud, y quien tiene dentro de sus funciones “formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos en materia de Sa lud y Pr otección Social”,

1 El 9 de noviembre de 2023, ingresó el expediente al Despacho de la magistr ada ponente para resolver sobre su admisibilidad.Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional

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Actor: INVIMA

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional

2 para que exponga lo que estime pertinente sobre las razones y fundamentos de la presente acción constitucional.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERO: Dejar sin efectos el auto de fecha 30 de octubre de 2023, por medio del cual se impartieron órdenes al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, y se dispuso su vinculación al trámite de medida cautelar.

SEGUNDO: Que se declare que las pretensiones de la demanda de acción popular no tienen relación con las compe tencias del Invima y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que se abstenga de vincular al Invima a la acción popular que cursa con el radicado 25000234100020190076300, por cuanto quedó demostrado que este Instituto no ha vulnerado o amenazado los derechos e intereses colectivos que motivaron la aludida acción constitucional, es decir, aquellos cuya vulneración obedece a la falta de estructuración de un régimen de control de precios de medicamentos.

Además, solicita como medida provisi onal que se «suspenda[n] los efectos del auto de fecha 30 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera Subsección A, por medio del cual se decretó la medida cautelar de urgencia dentro de la acción popular con número de radicación 25000234100020190076300, habida cuenta que la parte resolutiva del mismo

Cundinamarca -Sección Primera Subsección A, por medio del cual se decretó la medida cautelar de urgencia dentro de la acción popular con número de radicación 25000234100020190076300, habida cuenta que la parte resolutiva del mismo emite órdenes al Invima sin previamente haberlo vinculado al proceso y sin haberle permitido ejercer su derech o de contradicción y defensa, decisión abiertamente violatoria de los der echos fundamentales a la igualdad y al debido proceso».

II. CONSIDERACIONES

La acción de tutela permite a todas las personas reclam ar ante los jueces la protección inmediata de los de rechos fundamentales c uando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que conside re procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante»2. Es decir, consagró la

2 Artículo 7o. M edidas provisionales para proteger un dere cho. Desde la pres entación de la solicitud, cuando el juez expresame nte lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un

ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional

3 potestad de decreta r medidas pro visionales para proteger los derechos reclamados, a fin de evitar la consumación de un daño , la generación o la agravación de un perjuicio irremediable.

Según el art ículo 7 del citado decreto, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medi das que est ime per tinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derec hos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes par a evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional , el decreto de una medida provisional supone el cumplimi ento de tres condiciones: (i) periculum in m ora, (ii) fumus boni iuris y (iii) proporcionalidad.

La primera (peligro en l a mora judicial) se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente.

precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente.

La segunda (humo de buen derecho) se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transi toria cu ando sea e vidente la afectación de los derech os fundamentales invocados , sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio3.

La tercera (proporcionalidad) su pone el equilibrio entre la medida que se va a adoptar y los d erechos que se verían afectados con su adopción. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valo rar, en cada caso particular, si la

La suspensión de la aplicación se not ificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medid a de cons ervación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a e vitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. (…) 3 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 1100103-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín.Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

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4 medida puede res ultar desproporcionada respecto de personas a las que se les hubiera reconocido algún derecho con la decisión objeto de tutela.

En definitiva, el requisito de proporcionalidad « evita que se tomen medida s que, aunque podrían estar justificadas lega lmente ocasionarían un perjuicio grave e irreparable»4.

La Corte Constitucional 5 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida.

III. CASO CONCRETO

EL INVIMA pretende que se decrete como medida provisional la suspensión de los efectos del auto dictado el 30 de octubre de 2023 por la autoridad judicial accionada. En su senti r, se cump len los pres upuestos para decretar la medida porque (i) la misma decisión cue stionada reconoce que el I NVIMA no fue demandado ni vinculado , (ii) porque el proceso se encuentra al Desp acho con alegatos de conclusión y, en consecuencia , no podía dictarse la medida cautelar de urg encia, (iii) porque el Tribunal dio por ciertas las afirmaciones de la Procuraduría General de la Nación, con lo cual desconoció las competencias de la

alegatos de conclusión y, en consecuencia , no podía dictarse la medida cautelar de urg encia, (iii) porque el Tribunal dio por ciertas las afirmaciones de la Procuraduría General de la Nación, con lo cual desconoció las competencias de la accionante como autoridad sanitaria , y (iv) porque la p rovidencia no está debidamente mo tivada en cuanto al alca nce de las medidas cautelares en las acciones populares.

El Despacho estima que no se acreditan los presupuestos para decretar la medida provisional señalada.

En primer lugar, es deber de la part e act ora acreditar que se cumple el denominado peligro en la mora judicial ( periculum in mora ), esto es, que en virtud de l término que tiene el juez constitucional para decidir la tutela , deba dictarse una decisión urgente con el fin de que se concrete un perjuicio irreparable o deba asegurarse que no sean nugatorios los efectos de la sentencia.

4 Corte Constitucional. Auto 680 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. 5 Criterio expuesto en la sentencia SU-913 de 2009 ( M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en relación con los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris, y a mpliado respecto del re quisito de proporcionalidad en el Auto 312 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional

5 En la sustentación de la me dida no se encuen tra un análisis de por qué debe

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional

5 En la sustentación de la me dida no se encuen tra un análisis de por qué debe emitirse una decisión provisional antes del fallo, so pena de materializarse un daño o perjuicio irremediable para el INVIMA . Para ello , sin desconocer del deber de cumplimiento inmediato 6 de la medida cautelar de urgencia dictada en la acción popular, debía argumentarse la ineficacia de las solicitudes de aclaración y adición de la p rovidencia para lograr el fin perseguido en la acción de tutela en la que se alegan aspectos relacionados con la imp osibilidad de ejecutar la orden dada , amén de la falta de eficacia de los recursos ordinarios para cuya reso lución7 se consagra un término de veinte (20) días.

En efecto, al cont rastarse el término para d ecidir los recursos en materia de medidas cautelares de urgencia con la duración de la tutela no se advierte ninguna circunstancia que justifique la adopción de una medida provisional.

En suma, la demanda no justificó cuál sería el perjuicio irremediable que se causaría con el cumplimiento de la orden judicial y que no pudiera ser conjurado con las solicitudes y recurs os ordinar ios, n i con la decisión final de la tutela , al punto que se justifique precaver el hecho con una orden anticipativa del juez.

A lo anterior se suma que tampoco se cumple con la apariencia o humo de buen derecho, dado que no existen elementos suficientes sobre la afectación de los derechos fundamentales invocados, que ameriten una decisión preliminar , pues la

A lo anterior se suma que tampoco se cumple con la apariencia o humo de buen derecho, dado que no existen elementos suficientes sobre la afectación de los derechos fundamentales invocados, que ameriten una decisión preliminar , pues la pretensión cautelar se edifi ca principalmente en que la accionante no fue vinculada previamente a la acción popular y porque el proceso se encuentra a despacho para fallo y la decisión enjuiciada no encuadra dentro de las únicas posibles en ese escenario.

Si bien es c ierto que el artículo 338 de la Ley 472 de 19 98 establece que una vez vencido el traslado para alegar el expediente debe pasar al despacho para que se

6ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. (…) La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. 7ARTÍCULO 236. TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. Los recursos procedentes contra el a uto que decida sobre medidas cautelares deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. 8 ARTICULO 33. ALEGATOS. Vencido el término para practicar pruebas, el juez dará traslado a las partes para alegar por el término común de cinco (5) días.

Vencido el término del traslado para alegar, el secretario inmediatamente pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, sin que puedan proponerse incidentes, salvo el de

Vencido el término del traslado para alegar, el secretario inmediatamente pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, sin que puedan proponerse incidentes, salvo el de recusación, ni surtirse actuaciones posteriores distintas a la de expedición de copias, desgloses oRadicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

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6 dicte sentencia, no es posible decidir cuestio nes distintas a l incidente de recusación o a las solicitudes de expedición de copias, desgloses o certif icados, también lo es que el artículo 25 de la misma ley permite que se decreten medidas cautelares «antes de ser notificad a la demanda y en cual quier estado del proceso». Esta última regla compagina con lo n ormado en el artículo 2349 de la Ley 1437 de 2011, aplicable a las acciones populares por vía de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 22910 ibidem, disposición que también autoriza para que se dicten medidas cautelares de urgencia, como en este caso, sin notificación previa a los otros sujetos.

En tal sentido , no es ostensible la vulneración, como para tener por acreditado el fumus boni iuris, de suerte que la existenci a o no de la vulneración depende del examen que se adopt e al final , cuando se dic te el f allo, de cumplirse los presupuestos procesales, así como los requisitos generales de procedencia.

La naturaleza de la discusión propuesta, aun sin atender los argumentos de

examen que se adopt e al final , cuando se dic te el f allo, de cumplirse los presupuestos procesales, así como los requisitos generales de procedencia.

La naturaleza de la discusión propuesta, aun sin atender los argumentos de defensa de la autoridad judicial accionada , no permite inferir un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama l a parte actora y, por ende, mal haría el Despacho en arribar a esa conclusión únicamente con lo narrado en el escrito de tutela.

El Despacho destaca que , de encontrarse acreditada la vulneración de los derechos fundamentales alegados, la orden judicial contenida en la sentencia que se dicte, tendría plena fuerza para resguardar los derechos del INVIMA , sin que, valga insistir, en esta etapa incipiente de l tr ámite const itucional se advierta el perjuicio irremediable o daño que puede ser calificado como irreparable. Todo lo contrario, la decisión judicial tendría la capacidad de restablecer el proceso al estado de cosas anterior al momento en que se generó la vulneración, aunque se

certificados, las cuales no interrumpirán el término para proferirlas, ni el turno que le corresponda al proceso.

El secretario se abstendrá de pasar al despacho los escritos que contravengan esta disposición. 9 ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificaci ón a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será sus ceptible de los

cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será sus ceptible de los recursos a que haya lugar. 10 ARTÍCULO 229. (…)

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en e ste capítulo y podrán ser decretadas de oficio.Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional

7 hubiera, incl uso, cumplido con la orden conte nida en la medida cautelar de urgencia.

De modo que , si no se satis facen los requ isitos de peligro en la mora y la apariencia de b uen derecho (fumus boni iuris), el Despacho se releva d e estudiar la proporcionalidad de la medida , d ado que , como lo ha sostenido la Corte Constitucional, para aseg urar la congruencia de la med ida solicitada, esto s presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente.

Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar.

Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada.

decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar.

Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada.

Finalmente, por reunir los requisitos legales, se dispondrá la admisión de la tutela.

Por lo expuesto, el Despacho

RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda d e tutela instaurada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) contra la Subsecci ón A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO. En calidad de parte demanda da, notifíquese al magistrado ponente de la Subsección A de la Secc ión Primera del Tribunal Ad ministrativo de Cundinamarca. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que , dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la pres ente providencia, rinda el informe que corresponda y allegue las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO. En ca lidad de tercero s con interés , notifíquese a los representantes legales —o a quienes hagan sus veces— del Ministerio de Salud y Protección Social , de la Procuraduría General de la Naci ón, de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia Nacional de Salud , toda vez q ue dichas autoridades participanRadicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

Salud – ADRES, de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia Nacional de Salud , toda vez q ue dichas autoridades participanRadicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-00

Actor: INVIMA

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional

8 en la acción popular con radicado 25000-23-41-000-2019-00763-00. Entrégueseles cop ia de la demanda y de los ane xos, a fin de que, si a bien lo tienen, intervengan dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia.

De no ser posible la notificación, publíquese esta providencia por el término de dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tienen, intervengan.

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defens a Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Cód igo Gener al del Proceso. Para pr acticar dic ha notificación, se remi tirá mensaje al buzón de correo electrónico de la e ntidad, informándole que el ex pediente queda a su disposici ón, por si desea revisarlo e intervenir.

QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los d ocumentos allegados con la demanda.

SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

allegados con la demanda.

SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

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