CE - 110010324000201700001001AUTOQUEDECIDE20220831094344

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-24-000-2017-00001-00

Demandante: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OFK S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tema: Negación de registro marcario

Auto que resuelve excepciones

Este Despacho, en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artíc ulo 1751 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati vo – CPACA, procede a resolver la s excepciones previas elevadas por el curador ad litem de la tercera interesada.

I. Antecedentes

1. La sociedad Otro Kiosko Fresco de Colombia Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S. , a través de a poderado ju dicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del der echo previsto en el artículo 13 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o – CPACA, presentó demanda con miras a que se declare la nulidad d e las Resoluciones Nos. 23499 de 11 de mayo de 2 015 y 43074 de 17 de j unio de 2016, por medio de las cua les la Superintenden cia de Indust ria y Comercio le negó el registro de la marca nominativa “OKF”.

2. Este Despacho , m ediante auto de 18 de septiembre de 20 172, admitió la

2016, por medio de las cua les la Superintenden cia de Indust ria y Comercio le negó el registro de la marca nominativa “OKF”.

2. Este Despacho , m ediante auto de 18 de septiembre de 20 172, admitió la demanda y dispuso la notificación de dicha providencia a la entidad demandada, al Ministerio Públi co y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como a la sociedad Andina Cargo Lines , como tercera interesada en las resu ltas del proceso.

1 «[…] Artículo 175. Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el a rtículo 201A po r el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas s e formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 10 1 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pr uebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión.

Antes de la audiencia inicial , en la misma o portunidad para deci dir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Antes de la audiencia inicial , en la misma o portunidad para deci dir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, tra nsacción, conciliación, falta mani fiesta de legit imación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. […]» 2 Folios 49-50.Radicación: 11-001-03-24-000-2017-00001-00

Demandante: Otro Kiosko S.A.S.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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3. A través de providencia de 13 de septiembre de 20193 se dispuso vincular a la señora Lorena Andrea Jiménez Gallardo, como tercera interesada en las resultas del proceso . Ante la imposibilidad de su not ificación personal y en aras de garantizarle sus derechos al debido proceso y de contradicción y defensa, mediante auto de 11 de noviembre de 2021, se nombró al abogado Héctor Julio Castelblanco Parra como su curador ad litem.

II. Contestación de la demanda

4. El citado curador ad liten de la tercera interesada4, contestó la demanda, y de la lectura del escrito contentivo de la misma, se infiere que propone como excepción previa la ineptitud de la demanda, la cual fue sustentada en los siguientes términos:

«[…] La demanda que, esencialmente se enfoca a solicitar la nulidad de los actos administrativos y a ordenar el registro de la marca a la sociedad OTRO

previa la ineptitud de la demanda, la cual fue sustentada en los siguientes términos:

«[…] La demanda que, esencialmente se enfoca a solicitar la nulidad de los actos administrativos y a ordenar el registro de la marca a la sociedad OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOM BIA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA OKF S.A.S., adolece de la falta de expresión de los conceptos de violación de las normas.

En efecto, vemos que ci ta las normas que dice violadas , pero no hace una explicación de por qué ocurrió esa violación. En esta etapa del proceso es necesario que la demanda exprese los motivos por los cuales el juzgador debe considerar el tipo de relación que pueda existir en tre los hechos y lo que disponen los actos; no basta la invocación genérica de las normas.

[…]

Por esta circunstancia, Honorables Magistrados, muy resp etuosamente considero que en el pres ente caso no se cu mple con los requisitos de la demanda de que trata e l artículo 162 del CPACA [ …] En consecuencia, Honorables Consejeros, considero que las pretensiones formuladas por el demandante no tienen vocación de prosperidad […]».

III. Traslado de las excepciones

5. El Secretario de la Secc ión Primera, de conformidad con lo dispue sto en el artículo 110 del Código General del Proceso – CGP, norma aplicable por remisión del artículo 175 del CPACA, corrió traslado de las excepciones propuestas5, sin que la parte actora se haya manifestado al respecto, como se advierte del informe secretarial obrante en el índice 75 de la Sede Electrónica SAMAI, en el que se indica

del artículo 175 del CPACA, corrió traslado de las excepciones propuestas5, sin que la parte actora se haya manifestado al respecto, como se advierte del informe secretarial obrante en el índice 75 de la Sede Electrónica SAMAI, en el que se indica lo siguiente: «[…] DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS SE CORRIÓ EL TRASLADO DE LEY (ÍNDICE 73 DE SAMAI), DURANTE EL CUAL, NO HUBO

MANIFESTACIÓN […]».

3 Folios 125 y 127. 4 Folios 96-101. 5 Folio 123.Radicación: 11-001-03-24-000-2017-00001-00

Demandante: Otro Kiosko S.A.S.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

6. El curador ad li tem de la señora Lorena Andrea Jiménez Gallardo, tercera interesada en las re sultas del proceso, propuso como excepción la inept itud de la demanda, la cual fue sustentada en que el demandante no cumplió con lo dispuesto en el numer al 4º del artículo 162 del CPACA , al considera r que la sociedad demandante no expuso el concepto de violación de las normas que considera violadas en la expedición de los actos administrativos acusados.

7. Para resolver, el Despacho pone de relieve que nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 100, numeral 5º, del CGP, consagra de manera expresa la excepción previa denominada “ineptitud de la demanda” , la cual se orienta a q ue el libelo contentivo de la misma debe cumplir los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial.

previa denominada “ineptitud de la demanda” , la cual se orienta a q ue el libelo contentivo de la misma debe cumplir los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial.

8. Cabe resaltar que dicha excepción se configura por dos razones:

a) Por falta de los requ isitos formales: en este caso prospera la excepci ón cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA, en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar.

b) Por indebida acumulación de pr etensiones: e sta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 137, 138, 140, 141 y 165 del CPACA.

9. Ahora bien, en re lación con la excepción formulada, asociada a la presunta omisión del demandante en explicar el concepto de violación, el Despacho considera que la misma no e stá llamada a prosperar, en tanto que el demandante, como sustento de su pretensión jurídica, argumentó lo siguiente:

«[…] V. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

PRIMERO: Artículo tercero (3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con tencioso Admini strativo, ley 1437 d e 201 1, en sus numerales 1,2,3,8,11. Dice el mencionado artículo en los mencionados numerales: […] El Superintendente Delegado […] violó el artículo tercero (3) transcrito, en los

1,2,3,8,11. Dice el mencionado artículo en los mencionados numerales: […] El Superintendente Delegado […] violó el artículo tercero (3) transcrito, en los numerales mencionados por cuanto: a. No ad elantó el recu rso de apelación siguiendo el debido proceso toda vez que l as pruebas ordenadas estaban encaminadas a favorecer abierta e ilegalmente a la parte solicitante […] b. No respetó el principio de igualdad jurí dica de las parte s en el m encionado proceso, pues es evidente que, con indebido interés directo, existe una carga abierta e ilegal, en favor de la parte solicitante con grave perjuicio de la parte opositora. c. Violó el principio de impar cialidad al no garantizar los derechos de la sociedad OTRO KIOSKO […] ni darle igual tratamiento al dado a la parte opositora, señora LORENA ANDREA JIMÉNEZ. […] […]Radicación: 11-001-03-24-000-2017-00001-00

Demandante: Otro Kiosko S.A.S.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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OCTAVO: Artículo 191, numeral segundo (2) del Código General del Proceso: […] Es inaudito que el Delegado [ …] se amanguale jurídicamente con el apoderado de la parte solicitante p ara hacer confesar en su pleno favor a la señora LORENA ANDREA GÓMEZ GALLARDO y es más inaudit o que hayan dejado tal irregularidad plasmada en la resoluci ón de segunda instancia [ …] las irregulares pruebas las practica el v iernes 24 de j unio de 2.016 y la ilegal

dejado tal irregularidad plasmada en la resoluci ón de segunda instancia [ …] las irregulares pruebas las practica el v iernes 24 de j unio de 2.016 y la ilegal resolución de segunda instancia la dicta el lunes siguiente 27 de junio de 2.016.

[…]

DECIMO SEGUNDO: Artículo 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina: [ …] La Oficina N acional Competente no t iene ninguna razón jurídica para tener indicios razonables que le permitan inferir que el registro de la marca OKF […] fue soli citad apara perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal […] La socie dad OTRO KIOSKO […] es titular de las siguientes marcas: [ …] todos los anteriores derechos fueron desconocidos expresamente por la SIC con el único objeto de dictar resoluciones administrativas claramente en favor, en este caso, de la señora LORENA ANDREA JIMÉNEZ GALLARDO, y en otros casos, de u n ente no jurídico ANDINA CARGO L INES y de otro ente no jurídico OKF

CORPORATION […]».

10. Del aparte transcrito de la demanda, esta autoridad judicial concluye que la parte actora sí cu mplió con el requisito e stablecido en el numeral 4° del ar tículo 162 del CPACA, toda vez que indicó con precisión cuáles son las normas jurídicas que estima fueron transgredi das con la e xpedición de los actos enjuiciados y, además, desarrolló cuál era el vicio jurídico que, a su juicio , hacía procedente la declaratoria de nulidad de los mismos.

11. Ratificando lo anteriormente expuesto, el Despacho observa que la parte actora

además, desarrolló cuál era el vicio jurídico que, a su juicio , hacía procedente la declaratoria de nulidad de los mismos.

11. Ratificando lo anteriormente expuesto, el Despacho observa que la parte actora considera que los actos admi nistrativos e stán vi ciados de desviación de poder, toda vez que el superintendente delegado encargado de resolver el asunto en sede adm inistrativa no adelant ó e l recurso de apelación siguiendo el debido proceso sino con el propósito de […] fa vorecer abierta e ilegalmente a l a parte solicitante (sic) de la marca […]», lo cual , en criterio de la parte actora, resulta contrario a los pr incipios de igualdad, imparcialidad , transparencia y eficacia que rigen las decisiones administrativas.

12. Con base en lo anter ior, la parte actora sostuvo que con est e actuar del servidor público se transgredieron los artículos 3°, 11 , 12 y 79 del CPACA, relacionados con los principios que rigen la actuación administrativa y la resolución de los conflictos de intereses. A simismo, estimó que se vulneraron los artícul os 169, 170, 176 196 y 202 del Código General del Proceso que disponen la forma en que se deben decretar las pruebas de oficio . Finalmente, arguyó que existe una transgresión de los art ículos 136 -literales a), b) y c) - y 137 de la Decisión 486 de la Comunidad A ndina, por cuan to, a su juicio, existen razones suficientes para conceder el registro de la marca solicitada por este.Radicación: 11-001-03-24-000-2017-00001-00

la Comunidad A ndina, por cuan to, a su juicio, existen razones suficientes para conceder el registro de la marca solicitada por este.Radicación: 11-001-03-24-000-2017-00001-00

Demandante: Otro Kiosko S.A.S.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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13. Así las cosas, para el Despacho la dema nda está formulada en forma completa y se dirige a des virtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos de mandados. Au nado a lo anterior, s e tiene que el cargo de ilegalidad re cae sobre una proposición jurídica real y existente , razones por las cuales la excepción de inepta demanda no puede prosperar.

14. En ese orden de ideas, se declarará no probada la excepción propuesta por el curador ad litem de la tercera interesada.

Por lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta por el curador ad litem de la tercera interesada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho para continuar con el trámite del proceso, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada ele ctrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada ele ctrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judi cial SAMAI. En consecuencia, se ga rantiza la aute nticidad, integri dad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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