CE - 110010325000201300371001AUTOQUERESUEL20220714152408

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicado: 11001032500020130037100 (0795–2013) / 11001032500020130022200 (0516-2013) (ACUMULADOS) Demandante: ÉDGAR OCHOA FLORES / COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (ACUMULADO) Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (ACUMULADOS) Tema: RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del proceso radicado bajo el número 11001032500020130022200 (0516-2013), cuya demanda fue acumulada al proceso 11001032500020130037100 (0795–2013), mediante auto de fecha 14 de septiembre de 20201. I. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad2. En ejercicio del medio de control de nulidad por 1

Providencia que obra a folios 237 a 239 vuelto del cuaderno principal del expediente con número interno 0795-2013. 2 Folios 4 a 42 del cuaderno principal del expediente con numero interno 0516-2013.Radicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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inconstitucionalidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil formuló la siguiente pretensión: «III. PRETENSIONES Con el ejercicio de este medio de control, se pretende que el Honorable Consejo de Estado declare la nulidad del Decreto No. 1894 del 11 de septiembre de 2012, por el cual se modifican los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005.» La pretensión en comento se sustenta, esencialmente, en los siguientes hechos: • Según se indica en el mismo decreto, la modificación de los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005 «supuestamente» se fundamentó en lo dispuesto por la jurisprudencia nacional en cuanto a la utilización de las listas de elegibles para la provisión de empleos de carrera, según la cual, «únicamente pueden ser utilizadas para llenar vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso ocupados por personal provisional…». • Fundamentalmente, lo que se hizo mediante el decreto demandado fue eliminar algunos apartes de los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005. 1.2. Solicitud de la Medida Cautelar3. El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se decrete como medida cautelar la suspensión provisional de los 3 Folios 46 a 58 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional correspondiente al expediente con número interno 0516-2013.Radicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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efectos del Decreto No. 1894 del 11 de septiembre de 2012, por el cual se modifican los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005. Como fundamentos de la petición, expuso los siguientes: • La modificación de los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005 ordenada a través del Decreto No. 1894 de 2012 se fundamentó en lo dispuesto por la jurisprudencia nacional en cuanto a la utilización de las listas de elegibles para la provisión de empleos de carrera, según la cual, «únicamente pueden ser utilizadas para llenar vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso ocupados por personal provisional…», aspecto que por sí mismo infringe el ordenamiento legal, si se tiene en cuenta la carente falta de argumentación y sustento jurídico. Sin embargo, adicionalmente el acto administrativo infringe los artículos 125, 130 y 189 -11 de la Constitución Política, y los artículos 2, 7, 11, 27, 28, 30 y 31 de la Ley 909 de 2004. • En ejercicio de su potestad reglamentaria, el Presidente de la República reglamentó aspectos de la carrera administrativa a través del Decreto 1894 de 2012, con lo que se desconoció la reserva legal propia de la materia y simultáneamente vulneró el artículo 119-11 de la Constitución al hacer un uso desmedido de la atribución allí conferida. • Con la modificación introducida, el Decreto 1894 de 2012 quebrantó la Ley 909 de 2004 al modificar el

Decreto 1227 de 2005. La vulneración se concreta al suprimir la opción de nombrar a la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general, comoquiera que con ello se desconocen las facultades conferidas a la CNSCRadicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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para la administración de la carrera administrativa, especialmente en lo relacionado con la provisión de los empleos en el orden fijado, la conformación de las listas de elegibles y la realización de concursos generales para la provisión definitiva de empleos de carrera, aspectos contemplados en los literales c) e i) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004. • Con la supresión del numeral 7.6 que señalaba la implementación del Banco de Lista de Elegibles, se omiten las funciones de la CNSC contenidas en los numerales e) y f) del mismo artículo. • La nueva norma impide la aplicación de las listas de elegibles en empleos diferentes a los convocados. • La supresión de los contenidos normativos altera sustancialmente el orden de provisión definitiva de los empleos de carrera, pues lo circunscribe únicamente al empleo ofertado en la convocatoria realizada, con lo que se ignora la posibilidad que tiene la CNSC de conformar listas de elegibles a partir de concursos generales y del Banco Nacional de lista de elegibles, dentro de sus facultades de administración, de acuerdo al artículo 11 de la Ley 909 de 2004. • Se desconoce la dinámica para la provisión de empleos en orden descendente por mérito, así como la conformación de listas de elegibles a partir de la realización de procesos de selección o concursos. • Se reitera el desconocimiento de la facultad que tiene la CNSC de determinar el procedimiento y los costos para la utilización de listas de elegibles por entidades distintas a lasRadicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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que sufragaron los costos de los concursos. 1.3. Pronunciamiento de las entidades demandadas. 1.3.1. Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del Presidente de la República4. El apoderado judicial de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República «y del Señor Presidente de la República», indicó que no se encontraban acreditadas las exigencias mínimas necesarias para ordenar la suspensión provisional del acto administrativo demandado, sumado al hecho de que los argumentos de la demanda serán rebatidos uno a uno en el curso del proceso, es necesario recurrir a elementos probatorios adicionales para determinar la infracción ostensible del ordenamiento jurídico superior, por lo que debe agotarse el procedimiento ordinario y definir lo pertinente en la sentencia. Finalmente, solicitó que se deniegue la solicitud de suspensión provisional del decreto demandado. 1.3.2. Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública5. El apoderado de la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública, contestó la solicitud de suspensión provisional en los siguientes términos: • El Decreto 1227 de 2005 reglamenta la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998, no hay ninguna razón para entender que el Decreto 1894 de 2012 no pueda modificarlo 4 Folios 75 a 77 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional correspondiente al expediente con número interno 0516-2013. 5 Folios 90 a 99 de del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional correspondiente al

expediente con número interno 0516-2013.Radicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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teniendo el uno y el otro exactamente el mismo rango normativo. Como la potestad reglamentaria no se agota, es posible que una norma ya reglamentada pueda ser objeto de una nueva reglamentación cuando hay circunstancias que así lo justifiquen. • Las facultades de administración atribuidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil deben ser ejercidas dentro del marco de la Ley y los reglamentos dictados por el Gobierno Nacional. • El Decreto 1894 de 2012 tuvo origen en la Comisión Intersectorial del Sector Público, instancia en la cual fueron analizados y discutidos los efectos de los distintos pronunciamientos que en materia de utilización de listas de elegibles habían sido proferidos por las Altas Cortes, los cuales no dejaban duda sobre el alcance del uso de las mismas para proveer exclusivamente los empleos ofertados y convocados a concursos. • El legislador definió el ámbito de aplicación de las listas de elegibles conformadas como resultado de los procesos de selección convocados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que se limitan a las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y no para otros cargos del sistema de carrera administrativa que se encuentren vacantes o provistos «a través de las figuras del encargo a (sic) del nombramiento provisional.» • En el texto del Decreto 1894 de 2012 se consagra un parágrafo que indica a la Administración cómo utilizar la lista de elegibles en el evento en que la misma esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, encaminado a brindar protección a los empleados provisionales que padecen enfermedad catastrófica o algúnRadicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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tipo de discapacidad, o acrediten la condición de padre o madre cabeza de familia, a la situación de prepensionados, o el carácter de empleado amparado con fuero sindical. • El Decreto 1894 de 2012 de manera alguna desborda el marco constitucional o legal para el ejercicio de las competencias asignadas al Presidente de la República en el artículo 189 de la Constitución Política y, por el contrario, se ajusta en todo a la ley objeto de reglamentación y a los pronunciamientos que está profiriendo la jurisprudencia nacional. Por lo anterior, el apoderado de la entidad solicitó negar la suspensión provisional del Decreto 1894 de 2012. I. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones. 1.1. De las Medidas Cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción

y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandadaRadicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 1.2. Requisitos para el Decreto de Medidas Cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares

las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares seránRadicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

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procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela6. 6 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad.

judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela6. 6 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ).Radicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 1.3. Caso Concreto. Vistos los argumentos esbozados en la solicitud de medida cautelar presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, encuentra el despacho lo siguiente: Expuso el memorialista que la modificación de los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005 ordenada a través del Decreto No. 1894 de 2012, se fundamentó en lo dispuesto por la jurisprudencia nacional, aspecto que, en su criterio, infringe el ordenamiento legal. Así mismo, señaló que el Presidente de la República reglamentó aspectos de la carrera administrativa a través del Decreto 1894 de 2012, y con ello desconoció la reserva legal propia de la materia. No obstante lo anterior, al respecto considera el despacho que dichos asuntos, por su impacto y naturaleza implican un estudio de fondo que no corresponde abordar en esta etapa procesal, sino en la sentencia que ponga fin a la presente litis. Ahora bien, como fundamentos de la petición, se presentaron así mismo, en síntesis, los siguientes argumentos: (i.) Con la modificación introducida, el Decreto 1894 de 2012 quebrantó la Ley 909 de 2004.

(ii.) Con la supresión del numeral 7.6 se omiten funcionesRadicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado) www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de la CNSC. (iii.) La nueva norma impide la aplicación de las listas de elegibles en empleos diferentes a los convocados. (iv.) La supresión de los contenidos normativos altera sustancialmente el orden de provisión definitiva de los empleos de carrera.

(v.) Se desconoce la dinámica para la provisión de empleos en orden descendente por mérito, así como la conformación de listas de elegibles a partir de la realización de procesos de selección o concursos. (vi.) Se reitera el desconocimiento de la facultad que tiene la CNSC de determinar el procedimiento y los costos para la utilización de listas de elegibles por entidades distintas a las que sufragaron los costos de los concursos. Sin embargo, similares razonamientos también fueron esbozados en el acápite denominado «V. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD», que aparece en el escrito que contiene la demanda, en consecuencia, el análisis de cada uno de los aspectos que, en el presente caso, el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil le endilga al decreto acusado y que constituyen el sustento de la declaratoria de nulidad deprecada, solo podrá realizarse al momento de proferirse el fallo, pues es en dicha etapa procesal en la que habrá de resolverse sobre la procedencia, o no, de la nulidad del acto administrativo demandado. Así pues, en las condiciones descritas, la decisión que se impone en el presente asunto es la de negar la solicitud de medida cautelar presentada por el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del proceso radicado bajo el número 11001032500020130022200 (0516-2013).Radicado: 11001032500020130037100 / 11001032500020130022200(Acumulados) Número Interno: 0795–2013 / 0516-2013 (Acumulados) Demandante: É dgar Ochoa Flores / Comisión Nacional del Servicio Civil (Acumulado)

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 1.4. Otras decisiones: A folio 70 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional correspondiente al expediente identificado con el número interno 0516-2013, obra un escrito a través del cual la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República confirió poder especial, amplio y suficiente al abogado Andrés Tapias Torres, en consecuencia, se decidirá de conformidad. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del proceso radicado bajo el número 11001032500020130022200 (0516-2013). SEGUNDO: RECONOCER al abogado Andrés Tapias Torres, identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.522.289 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 88.890, como apoderado de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE