CE - 110010325000201600482001SENTENCIA20220513113831

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 12 de mayo de 2022

Expediente: 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016)

Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Demandadas: Nación / Ministerio de Justicia y del Derecho / Ministerio del Interior / Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) / Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF) Decisión: Negar las pretensiones de la demanda

1. El Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, Subsección B, procede a emitir sentencia de única instancia en la presente causa judicial.1

I.- LA DEMANDA

2. A través del medio de control de Nulidad, el señor Jairo Benjamín Villegas Arbeláez demandó varios de los requisitos que el artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 20062 exige para el reconocimiento y pago de horas extras y del trabajo ocasional en dominicales y festivos , en el

INMLCF.

1.1.- EL SEGMENTO NORMATIVO DEMANDADO

3. Para una mejor compresión, a continuación se trascribe en su integridad el artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 2006 ,3 subrayándose las expresiones censuradas por la parte demandante:

3. Para una mejor compresión, a continuación se trascribe en su integridad el artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 2006 ,3 subrayándose las expresiones censuradas por la parte demandante:

«Artículo 20. Horas extras, dominicales y festivos . Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Profesional, Técnico

1 Con informe de la Secretaría de 04 de agosto de 2021. 2 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional. 3 Por el cual se modifica el régim en de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacionalPágina 2 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016) y/o Asisten cial, siempre y cuando ejerzan funciones médico legales y forenses.

Parágrafo 1º. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario.

Parágrafo 2º. La autorización de horas extras para el nivel profesional y técnico se hará siempre y cuando el servicio forense a prestar corresponda exclusivamente a la atención de urgencias médico legales y su liquidación y

Parágrafo 2º. La autorización de horas extras para el nivel profesional y técnico se hará siempre y cuando el servicio forense a prestar corresponda exclusivamente a la atención de urgencias médico legales y su liquidación y pago se realizará de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y de más normas que lo modifiquen, supriman o adicionen.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras tendrá un límite de ochenta (80) horas mensuales y sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal». (Subraya la Ponente).

1.1.- CONCEPTO DE VIOLACIÓN

4. Contra las expresiones subrayadas, el señor demandante formuló en esencia un único reparo, atinente a la vulneración del derecho a la igualdad salarial, el cual sustentó argumentando , que las normas reglamentarias acusadas prodigan, de manera injustificada, un trato discriminatorio y excluyente a los empleados del INMLCF que desempeñan funciones administrativas o de apoyo , ya que -en criterio del accionante -, los preceptos reglamentarios acusados permiten reconocer y pagar el trabajo realizado en horas extras, dominicales y festivos, únicamente a los empleados del Instituto que atiendan urgencias medicolegales , forenses o misionales, dejando de lado a quienes ejecutan labores administrativas o de apoyo.

5. Para reforzar su planteamiento, la parte demandante señal ó, que las normas que regulan lo relacionado con el reconocimiento y pago del trabajo en horas extras, dominicales y festivos -tales como los artículos 36, 37, 38 y 39

5. Para reforzar su planteamiento, la parte demandante señal ó, que las normas que regulan lo relacionado con el reconocimiento y pago del trabajo en horas extras, dominicales y festivos -tales como los artículos 36, 37, 38 y 39 del Decreto 1042 de 1978,4 178 y 179 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el Convenio Nro. 95 de la OIT5 (aprobado por la Ley 54 de 1962 )6-, así como las que se refieren a la estructura interna, la panta global de empleos y las funciones de las dependencias y empleos del INMLCF -como lo son la Ley 938 de 2004,7 el Decreto 1975 de 2013,8 los Acuerdos 02 de 2012,9 08 de 2012,10 017

4 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 5 Sobre la protección del salario. 6 Por la cual se aprueban varios convenios internacionales del trabajo adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo, en las reuniones 20, 32, 34 y 40. 7 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 8 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones. 9 Expedido por la Junta Dir ectiva del INMLCF, Por el cual se establece la Planta de Personal del Instituto.

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones. 9 Expedido por la Junta Dir ectiva del INMLCF, Por el cual se establece la Planta de Personal del Instituto. 10 Por el cual se desarrolla la estructura interna del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se establecen sus funciones.Página 3 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016) de 201411 y 22 de 201512 del INMLCF y la Resolución 739 de 2007 13 del INMLCFno e stablecen diferencias entre los empleados que desarrollan labores misionales y los que ejecutan tareas administrativas , para efectos salariales o prestacionales.

II.- OPOSICIÓN A LA DEMANDA

6. Al proceso acudieron el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el DAFP y el INMLCF, para defender la legalidad del acto administrativo demandado y oponerse a los razonamientos de la demanda, con los siguientes argumentos:

7. Señalaron en primer lugar, que las disposiciones reglamentarias acusadas no desconocen la normativa internacional que se relaciona en la demanda, porque revisada s dichas normas, contrario a lo expresado por el accionante, en ellas se establece que la «naturaleza», el «tipo» y la «calidad» de las funciones o tareas desempeñadas, sí constituye un criterio importante para establecer la forma y cantidad de los salarios y de las prestaciones sociales. En ese sentido, explicaron que en nuestro ordenamiento jurídico el mencionado parámetro o criterio , que podría denominarse funcional o material, fue incorporado por el constituyente, el legislador y el Gobierno

sociales. En ese sentido, explicaron que en nuestro ordenamiento jurídico el mencionado parámetro o criterio , que podría denominarse funcional o material, fue incorporado por el constituyente, el legislador y el Gobierno

Nacional de la siguiente manera:

7.1. En el artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 1978, 14 el Gobierno Nacional, fungiendo como legislador extraordinario, estableció que la asignación m ensual correspondiente a cada empleo estará determinada por la «complejidad» de sus «funciones, atribuciones, deberes y responsabilidades» , así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio;

7.2. En el artículo 53 de la Constitución, el Constituyente señaló, que el salario debe ser proporcional a la cantidad y «calidad» del trabajo; y

7.3. En los artículos 21 y 31 de la Ley Marco 4ª de 1992,15 el legislador preceptuó que la determinación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a cargo del Gobierno Nacional, debe atender, entre otros criterios, al «nivel», «rango», «categoría» y «estructura» de los empleos, es decir, a la «naturaleza de las funciones» , sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; y por

11 Expedido por la Junta Directiva del INMLCF, por el cual se deroga el Acuerdo número 08 de 2007, y se establece el marco general de la regulación de funciones y requisitos para los empleos del INMLCF y se dictan otras disposiciones. 12 Por el cual se modifica la Planta Global de Personal del INMLCF. 13 Por la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los

INMLCF y se dictan otras disposiciones. 12 Por el cual se modifica la Planta Global de Personal del INMLCF. 13 Por la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta Global de Personal del INMLCF 14 Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». 15 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criter ios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución PolíticaPágina 4 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016) supuesto, a la «racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad».

8. En segundo lugar , las mencionadas entidades expusieron, que para efectos de la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados del INMLCF, se debe tener en cuenta, de manera principal, la misión de la entidad, la cual, según la Ley 938 de 2004,16 se encarga fundamentalmente de «prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias

entidad, la cual, según la Ley 938 de 2004,16 se encarga fundamentalmente de «prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses»; por lo que, para la mencionad a entidad se «presume» ajustado a derecho, que en las disposiciones normativas demandadas se estableciera que por regla general, sólo trabajen horas extras, dominicales y festivos, los empleados que se dedican a las labores misionales, es decir, las tareas medicolegales y forenses propiamente dichas, como por ejemplo, los servidores que deben estar disponibles en las morgues durante la noche y la madrugada.

9. En tercer lugar alegaron, que en relación con la supuesta vulneración del derecho a la igualdad , el demandante erradamente entiende que las normas reglamentarias acusadas impiden reconocer y pagar a los empleados del INMLCF que desarrollan tareas administrativas o de apoyo, el tiempo que de manera excepcional, trabajen por fuera de la jornada y horario ordinarios o no rmales, esto es, en horas extras, dominicales y festivos . Al respecto señalaron, que en los hipotéticos eventos en que ello ocurra, es decir, cuando por estrictas necesidades del servicio, los servidores del INMLCF que desarrollan funciones administrativas o de apoyo, laboren por fuera de la jornada establecida, o durante dominicales y festivos, siempre que exista expresa autorización del nominador basada en las necesidades del servicio , el pago de dichos emolumentos se realizará conforme a las reglas establecidas en el Decreto Ley 1042 de 197817 y en los reglamentos internos del INMLCF.

expresa autorización del nominador basada en las necesidades del servicio , el pago de dichos emolumentos se realizará conforme a las reglas establecidas en el Decreto Ley 1042 de 197817 y en los reglamentos internos del INMLCF.

10. Por último destacaron, que en todo caso, no existe similitud alguna entre el personal del Instituto que cumple funciones forenses o misionales y aquél que desarrolla laborales administrativas o de apoyo, porque sus jornadas, labores y responsabilidad son funcional y materialmente distintas.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

11. El Ministerio Público, a través del señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, 18 solicitó19 a esta Corporación mantener la presunción de legalidad del artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de

2006,20 en virtud de los siguientes argumentos:

16 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 17 Por el cual, entre otr as, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». 18 Doctor Carlos Humberto García Parrado 19 A través de concepto de No. 104 de 2021, visible en el índice 70 de SAMAI 20 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras dispos iciones en materia salarial y prestacionalPágina 5 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016)

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras dispos iciones en materia salarial y prestacionalPágina 5 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016)

12. Que la norma reglamentaria parcialmente demandada no desconoce el concepto de salario ni el derecho a la igualdad de los servidores públicos del INMLCF, bajo el entendido que el reconocimiento expreso del pago de horas extras y trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como de descansos compe nsatorios, para el personal de los Niveles Profesional, Técnico y/o Asistencial del INMLCF, cuando ejerzan funciones médico legales y forenses , establecido en el artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 2006, 21 no excluye o limita la aplicación del Decreto Ley 1042 de 197822 para los demás funcionarios de la entidad, como por ejemplo, los que desarrollan tareas administrativas o de apoyo, en lo que respecta a la labor en tiempo suplementario, es decir, por fuera de la jornada ordinaria.

13. Y que conforme al artículo 33 de la Ley 938 de 2004, 23 el INMLCF es un establecimiento público del orden nacional, que pertenece a la Rama Judicial y está adscrito a la Fiscalía General de la Nación , cuyo propósito misional es el de «prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses» , de tal forma que la mayoría de los servidores públicos vinculados a su planta de personal, cumplen o tienen atribuidas funciones específicas o especiales direc tamente relacionadas con la función misional

ciencias forenses» , de tal forma que la mayoría de los servidores públicos vinculados a su planta de personal, cumplen o tienen atribuidas funciones específicas o especiales direc tamente relacionadas con la función misional institucional, deb iendo prestar sus servicios en jornadas extendidas o en horarios no habituales para la generalidad de los servidores públicos , circunstancia que legitima o justifica una regulación especial en materia de horas extras y trabajo en tiempo suplementario.

IV.- CONSIDERACIONES

14. El reparo o censura expuesto por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por los intervinientes en defensa de la legalidad de l acto administrativo parcialmente acusado, así como los razonamientos del Ministerio Público, muestran a esta Corporación que el problema jurídico a

resolver en este proceso es el siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

15. Establecer si los apartes normativos reglamentarios demandados del artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 2006, 24 al señalar que en el INMLCF, el reconocimiento y pago del trabajo realizado en horas extras, dominicales y festivos, únicamente procede respecto de los empleados que atiendan urgencias medicolegales y/o forenses, vulneran si o no, el derecho a la igualdad a los empleados del Institut o que desempeñan funciones administrativas o de apoyo , que eventualmente desarrollen sus tareas en

21 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional

21 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional 22 Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». 23 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 24 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacionalPágina 6 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016) jornadas adicionales a la jornada ordinaria , así como en dominicales y festivos.

2. ESTUDIO Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO

16. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará los siguientes ítems: (i) derecho a la igualdad; (ii) prohibición de discriminación salarial según los instrumentos internacionales; (iii) concepto de salario en el sector público; (iv) criterios que debe observar el gobierno para la fijación del régimen salarial y prestacional en el sector público en el mar co de la constitución de 1991; (v) conceptualización general de la jornada laboral; (vi) regulación internacional de la jornada laboral; (vii) la jornada laboral de los servidores públicos en Colombia; (viii) horas extras en el sector público; y (ix)

constitución de 1991; (v) conceptualización general de la jornada laboral; (vi) regulación internacional de la jornada laboral; (vii) la jornada laboral de los servidores públicos en Colombia; (viii) horas extras en el sector público; y (ix) dominicales y festivos en el sector público. Por último, la Sala analizará el caso concreto.

3. DERECHO A LA IGUALDAD

17. En el ordenamiento jurídico colombiano, el derecho a la igualdad tiene expresa consagración constitucional en el artículo 13 de la Carta

Fundamental, en los siguientes términos:

«Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

18. En concepto de la Corte Constitucional el mandato en cita «ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho» .25 No obstante, también ha enfatizado que ello «no refleja la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes, al momento de verificar las situaciones, personas o grupos en comparación».26

en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes, al momento de verificar las situaciones, personas o grupos en comparación».26

19. El tribunal constitucional también ha señalado, que el artículo 13 superior regula varias dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se relaciona c on el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto que involucre una distinción irrazonable basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien; (iii) y la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que

25 Sentencia C-006 de 2017 26 Ib.Página 7 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016) históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta27

20. Es importan te destacar además, que la Corte Constitucional en los casos en que ha tenido que estudiar la legitimidad de un trato diferenciado, se ha valido del juicio o test de igualdad para determinar si este se encuentra justificado o no: «con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad,

justificado o no: «con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.» 28 Este juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: «(i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada».29

4. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN SALARIAL SEGÚN LOS

INTRUMENTOS INTERNACIONALES

21. La Sala se remitirá a lo dispuesto en los instrumentos internacionales sobre la igualdad o no discriminación en el ámbito laboral, específicamente a lo señalado en el Convenio 11130 de 1958 31 de la OIT , «relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación» y, a lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las

Naciones Unidas.

discriminación en materia de empleo y ocupación» y, a lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.

22. En efecto, el artículo 1° del Convenio 11132 de la OIT de 195833 define el término «discriminación» para efectos laborales, de la siguiente forma:

«1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones re presentativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

27 Sentencias T-629 de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez; , C-394 de 2017 28 Sentencia T-789 de 2000 29 Sentencia T-789 de 2000 30 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 31 Aprobado por la Ley 22 de 1967 32 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 33 Aprobado por la Ley 22 de 1967Página 8 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016)

32 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 33 Aprobado por la Ley 22 de 1967Página 8 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016)

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán considerada s como discriminación.

3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.».

23. De acuerdo con el Convenio 111 de 1958 34 de la OIT, «relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación» , será discriminatoria toda distinción injustificada en el trato en el empleo y en las condiciones laborales, así mismo, el referido instrumento internacional reconoce, que las «distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las cal ificaciones exigidas para un empleo determinado, no serán consideradas como discriminación».

24. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su artículo 7º, que los Estados miembros deben asegurar «el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias», entre ellos, «el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

4. CONCEPTO DE SALARIO EN EL SECTOR PÚBLICO

25. En el orden propuesto, a continuación la Sala se ocupará de estudiar

remuneración de los días festivos».

4. CONCEPTO DE SALARIO EN EL SECTOR PÚBLICO

25. En el orden propuesto, a continuación la Sala se ocupará de estudiar la normatividad nacional e internacional que regula lo relacionado con el concepto de salario en el sector público.

26. De acuerdo con el Convenio 9535 de 194936 de la OIT , artículo 1º, el término salario «significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de traba jo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

(Subraya la Sala).

27. En el ordenamiento jurídico interno, para la generalidad de los trabajadores del sector privado, el a rtículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo37 señala, que el salario es la contraprestación económica que recibe el trabajador por la prestación personal de sus servicios al empleador , y que en tal virtud, constituye salario, no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos , bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones, etc.

34 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 35 Aprobado por la Ley 54 de 1962.

descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones, etc.

34 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 35 Aprobado por la Ley 54 de 1962. 36 «Convenio Relativo a la Protección del Salario». 37 Decreto Ley 3743 de 1950, modificado por la Ley 50 de 1990.Página 9 de 35 11001-03-25-000-2016-00482-00 (2215-2016)

28. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos, por disposición de los artículos 76, numeral 9º, de la derogada Constitución de 1886, y 150, numeral 19, literal f), de la Constitución de 1991, actualmente vigente, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, es fijado por el Gobierno Nacional, pero de conform idad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva «ley general» o, ley marco cuadro , como también se les ha denominado a dichas normas.

29. En vigencia de la Constitución de 1886, el legislador, 38 a través de la Ley 5ª de 1978, 39 delegó en el Ejecutivo, la tarea de determinar las escalas de remuneración de los empleos públicos. En desarrollo de dicha facultad «extraordinaria», el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 de 1978,40 por el cual, entre otros, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos» . El

por el cual, entre otros, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de rem